盡管知識產(chǎn)權在推動(dòng)創(chuàng )新發(fā)展方面發(fā)揮著(zhù)至關(guān)重要的作用，但藥物創(chuàng )新專(zhuān)利經(jīng)常會(huì )被指責為阻礙了藥物的獲取。對這一現行專(zhuān)利制度持批判態(tài)度的人士主要針對的是改進(jìn)型藥物創(chuàng )新（follow-on pharmaceutical innovation）專(zhuān)利，即對現有藥物及其使用進(jìn)行改進(jìn)的創(chuàng )新。此類(lèi)專(zhuān)利經(jīng)常被諷刺為“次級”專(zhuān)利（“secondary” patents），原因在于從發(fā)明的客體（即藥物活性成分）方面而言，這些改進(jìn)型發(fā)明在本質(zhì)上比“主要”專(zhuān)利（“primary” patents）次要。對所謂的“次級”專(zhuān)利持批評態(tài)度的人士承認主要專(zhuān)利的合法性，同時(shí)也認為改進(jìn)型創(chuàng )新專(zhuān)利促使藥物創(chuàng )新者在原有藥物活性成分專(zhuān)利期滿(mǎn)后使用“專(zhuān)利常青”（evergreen）策略來(lái)延長(cháng)專(zhuān)利的保護期限，并以此抬高藥物的價(jià)格來(lái)限制患者獲取其到所需要的藥物。

       2015年，聯(lián)合國開(kāi)發(fā)計劃署（UNDP）公布了一份名為《藥物專(zhuān)利審查指南：從公眾健康的視角審查藥物專(zhuān)利》的文件（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《指南》”）。這份文件旨在促進(jìn)藥物獲取，建議法院和知識產(chǎn)權機構執行更為嚴格的可專(zhuān)利性要求。2017年，本文的原文作者克里斯多夫．霍爾曼（Christopher M. Holman）在一篇名為《保護次級藥物專(zhuān)利：對聯(lián)合國藥物專(zhuān)利審查指南的回應》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《保護次級專(zhuān)利》”）中對《指南》中的建議主張提出了質(zhì)疑。在這篇文章中，該作者列舉了多個(gè)實(shí)例，證明了次級專(zhuān)利能夠戰勝全球法院和知識產(chǎn)權機構對其有效性的挑戰，他還指出了此類(lèi)改進(jìn)型藥物創(chuàng )新專(zhuān)利應能夠獲得專(zhuān)利保護。近期，克里斯多夫．霍爾曼還與法律學(xué)者蒂莫．明森（Timo Minssen）和埃里克．索洛維（Eric Solovy）攜手撰寫(xiě)了一篇名為《改進(jìn)型藥物創(chuàng )新的可專(zhuān)利性標準》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《可專(zhuān)利性標準》”）。在這篇文章中，上述三位作者重申了改進(jìn)型藥物創(chuàng )新在解決備受關(guān)注的人類(lèi)健康問(wèn)題方面所發(fā)揮的重要作用，他們還提出了評估未受到重視的藥物創(chuàng )新的可專(zhuān)利性標準。

保護改進(jìn)型創(chuàng )新的原因

       人們對次級藥物專(zhuān)利進(jìn)行抨擊的部分原因在于改進(jìn)型創(chuàng )新存在一定的缺陷，即此類(lèi)創(chuàng )新的價(jià)值較小，因此在識別與驗證一種新的藥物活性成分方面，沒(méi)有主要專(zhuān)利的保護價(jià)值大。實(shí)際上，改進(jìn)型創(chuàng )新在將候選藥物轉變?yōu)榘踩?、有效的治療藥物過(guò)程中可發(fā)揮出非常重要的作用。齊多夫定（AZT）就是一個(gè)典型的例子，《指南》充滿(mǎn)諷刺意味地將該藥物稱(chēng)為“艾滋?。ˋIDS）療法的首次突破”。這是因為AZT在最開(kāi)始的時(shí)候并未被順利研發(fā)成為一種抗癌藥物，多年后其才被用于治療AIDS。正是對AZT所進(jìn)行的改進(jìn)型研究才使得該藥物在治療AIDS方面獲得了使用方法專(zhuān)利。該專(zhuān)利還為發(fā)明人提供了一定的獎勵從而促使其進(jìn)行必要的投資來(lái)縮小前景光明的候選藥物與安全、有效的FDA藥物之間的差距。在如今的世界中，如果企業(yè)的改進(jìn)型創(chuàng )新無(wú)法獲得專(zhuān)利保護，那么其就無(wú)法獲得專(zhuān)利獎勵并以此來(lái)對藥物開(kāi)發(fā)進(jìn)行投資。如果沒(méi)有專(zhuān)利獎勵，那么AZT可能會(huì )僅僅作為一種失敗的候選藥物而被束之高閣。

       此外，如果沒(méi)有“次級”專(zhuān)利那么患者就可能無(wú)法獲取的其他重要藥物還包括雷洛昔芬（用于治療骨質(zhì)疏松癥并降低患有侵潤性乳腺癌的風(fēng)險）、再普樂(lè )（用于治療精神分裂癥）以及抗生素頭孢呋辛的口服配方。

       實(shí)際上，藥物開(kāi)發(fā)的過(guò)程非常漫長(cháng)且包含各種無(wú)法預測的因素，而一種安全、有效的藥物往往會(huì )在藥物化合物進(jìn)行合成與鑒定之后再經(jīng)過(guò)一系列改進(jìn)型創(chuàng )新才能研發(fā)出來(lái)。因此，就對藥物開(kāi)發(fā)所起到的作用而言，受次級專(zhuān)利保護的發(fā)明與主要專(zhuān)利（活性成分本身所獲得的專(zhuān)利）同樣重要。

改進(jìn)型創(chuàng )新所帶來(lái)的好處

       對改進(jìn)型藥物創(chuàng )新專(zhuān)利持批判態(tài)度的人士經(jīng)常認為此類(lèi)創(chuàng )新能夠為患者提供的好處少之又少，其僅僅是為現有藥物延長(cháng)專(zhuān)利保護期限的一個(gè)借口而已。而事實(shí)上，許多改進(jìn)型創(chuàng )新產(chǎn)品對現有藥物的安全性和藥效起到了很大的改善作用。例如盧美根（用于治療青光眼）的原配方有可能會(huì )導致眼睛出現嚴重的充血現象，這種副作用經(jīng)常會(huì )致使患者不再使用該藥物，而不使用該藥物有時(shí)又會(huì )導致患者雙目失明。因此，通過(guò)對該藥物進(jìn)行后續研究，相關(guān)研究人員最終研發(fā)出了一種新的配方，這種配方在很大程度上能夠緩解眼部充血問(wèn)題。這就是改進(jìn)型創(chuàng )新能夠為患者帶來(lái)極大的益處卻并未得到專(zhuān)利制度（不會(huì )對改進(jìn)型創(chuàng )新提供獎勵）支持的一個(gè)典型例子。

       改進(jìn)型藥物創(chuàng )新的表現形式包括能夠延緩藥物釋放速率的緩釋配方。對次級專(zhuān)利持批判態(tài)度的人士通常會(huì )低估緩釋配方的重要性，稱(chēng)此種專(zhuān)利僅僅是專(zhuān)利持有人想要延長(cháng)專(zhuān)利保護期限的一種策略，而且并不會(huì )為患者帶來(lái)真正的好處。然而，一天服用一次的藥物確實(shí)能夠提高患者的配合度，這是許多藥物研發(fā)過(guò)程中都需要考慮的問(wèn)題，尤其是癡呆癥或其他認知障礙患者所服用的藥物。此外，緩釋配方還能夠全天為患者提供一種更加穩定的劑量，以避免患者出現血濃度的劇烈波動(dòng)，這種波動(dòng)情況經(jīng)常會(huì )出現在一天被迫多次服用速釋藥物的患者身上。

        對原配方進(jìn)行改進(jìn)從而為患者帶來(lái)真正益處的其他例子還包括一些口服藥物配方，而此前此類(lèi)藥物只能通過(guò)侵入性靜脈注射或肌肉注射、將兩種或多種活性藥物制劑整合到一種單一的配方里的化合物產(chǎn)品（可提高患者的配合度）以及用于治療HIV感染和AIDS的可挽救生命藥物的熱穩定劑配方（氣候炎熱的發(fā)展中國家經(jīng)常會(huì )使用到的一種重要方法）等形式來(lái)進(jìn)入體內。

“專(zhuān)利常青”是一種與實(shí)際情況不符的概念

       人們通常認為在一種藥物活性成分的主要專(zhuān)利保護期滿(mǎn)后，次級專(zhuān)利能夠延長(cháng)該藥物的保護期限。因此藥物創(chuàng )新者通常會(huì )被指責為利用次級專(zhuān)利來(lái)延長(cháng)現有藥物的專(zhuān)利保護期限。實(shí)際上，這是一種錯誤的想法。改進(jìn)配方專(zhuān)利通常會(huì )受到各種各樣的限制而且不會(huì )延長(cháng)原配方的專(zhuān)利保護期限。

       因為一旦原配方的專(zhuān)利保護期滿(mǎn)，那么仿制藥企業(yè)就可以免費生產(chǎn)并在市場(chǎng)上出售仿制藥品?；颊咭部梢圆辉倏紤]改進(jìn)配方所能帶來(lái)的好處，其可以選擇購買(mǎi)仿制藥品而不受改進(jìn)專(zhuān)利的任何限制。當然，藥物創(chuàng )新者希望醫生和患者能夠了解改進(jìn)配方的優(yōu)點(diǎn)并愿意購買(mǎi)此類(lèi)藥品。然而，人們需要注意的一點(diǎn)是，判定改進(jìn)藥品的價(jià)值是否與其價(jià)格相一致的是患者、醫生以及其他支付藥品費用的第三方本身。

      當然，前提條件是藥物市場(chǎng)處于一種合理、有序的運行環(huán)境中。如果藥物市場(chǎng)處于一種不良的運行環(huán)境中，迫使患者為改進(jìn)后的專(zhuān)利藥物支付更高的價(jià)格，而這種藥物對原配方的改進(jìn)作用卻非常小，那么這應歸咎于該市場(chǎng)所存在的缺陷（需要得到解決），而不應指責專(zhuān)利制度本身。

      舉例來(lái)說(shuō)，如果一家藥物企業(yè)開(kāi)展了一些反競爭的活動(dòng)，并以此在原藥物產(chǎn)品專(zhuān)利保護期滿(mǎn)后阻礙市場(chǎng)中仿制藥品的競爭，那么相關(guān)部門(mén)應該根據反壟斷和競爭法來(lái)解決這一問(wèn)題。如果醫生開(kāi)出了一種昂貴的新配方藥，而與一種更便宜、未獲得專(zhuān)利權的原藥相比，這種新藥能夠提供的益處甚微，那么這就屬于藥物市場(chǎng)所存在的且需要解決的缺陷問(wèn)題，而不應該歸咎于改進(jìn)型創(chuàng )新本身?？偠灾?，如果次級專(zhuān)利被用于無(wú)端延長(cháng)專(zhuān)利的保護期限，那么這是對專(zhuān)利制度的濫用，因此人們不應該對專(zhuān)利制度本身進(jìn)行批判。

《指南》應與《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)定》的規定保持一致

       《指南》中所強調的藥物可專(zhuān)利性要求會(huì )對改進(jìn)型藥物創(chuàng )新構成威脅。此外，一旦實(shí)施這些要求，這將違背某些國際條約的規定，例如《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）。該協(xié)定由世界貿易組織（WTO）的164個(gè)成員國共同簽署。根據TRIPS協(xié)定，WTO成員國應對發(fā)明專(zhuān)利提供一定程度的保護，以此限制成員國抬高可專(zhuān)利性標準的能力。TRIPS協(xié)定決不會(huì )支持那些抬高特定客體的可專(zhuān)利性標準的規定。相反，該協(xié)定中的反歧視條款斷然排除了此類(lèi)規定。然而，在國際以及國內的專(zhuān)利政策討論中人們卻經(jīng)常忽視這一點(diǎn)。

評估改進(jìn)型藥物發(fā)明可專(zhuān)利性的最佳實(shí)踐

可專(zhuān)利性客體

        在《可專(zhuān)利性標準》這篇文章中，克里斯多夫．霍爾曼與其他共同撰稿人共同提出了評估改進(jìn)型藥物創(chuàng )新可專(zhuān)利性的適宜標準。這些標準也是目前美國、歐洲以及遵守TRIPS協(xié)定的其他國家所使用的標準。

         一般情況下，只要改進(jìn)型藥物創(chuàng )新發(fā)明尤其是《指南》中確定的次級發(fā)明滿(mǎn)足新穎性、非顯而易見(jiàn)性以及實(shí)用性等可專(zhuān)利性的實(shí)質(zhì)性要求，那么這些發(fā)明就能獲得專(zhuān)利保護。盡管美國最高法院在2012年對Mayo一案（Prometheus公司為某件判斷藥物劑量的測試方法專(zhuān)利的專(zhuān)利權人，Mayo公司從Prometheus購買(mǎi)、使用該方法并自行開(kāi)發(fā)了一套與之對抗的方法在市場(chǎng)上銷(xiāo)售。Prometheus對Mayo提起專(zhuān)利侵權訴訟，Mayo認為該專(zhuān)利違反了專(zhuān)利法律中有關(guān)專(zhuān)利適格性的規定，因此稱(chēng)該專(zhuān)利無(wú)效。最高法院最終裁決該專(zhuān)利無(wú)效）的裁決致使許多診斷測試方法專(zhuān)利無(wú)法在美國獲得專(zhuān)利權，該法院也明確指出該判決并不是有意要影響新的藥物使用方法的專(zhuān)利適格性。藥物以及藥物改進(jìn)的專(zhuān)利適格性在美國仍然是無(wú)可非議的。根據《指南》的建議，藥物使用的新方法應視為一種不可獲得專(zhuān)利權的“發(fā)現”。此外，藥物代謝物也不可授予專(zhuān)利權，這是因為通過(guò)生理過(guò)程也能產(chǎn)生這些物質(zhì)。然而，這種建議應該被駁回。因為使用藥物來(lái)治愈疾病的創(chuàng )新方法在醫學(xué)中是一種重大突破，而不僅僅只是一種“發(fā)現”。此外，將自然產(chǎn)生的代謝物與藥物代謝物混為一談也是一種錯誤，因為藥物代謝物并不是自然產(chǎn)生的分子，在許多情況下其對醫學(xué)具有重要的貢獻價(jià)值。

實(shí)用性

         改進(jìn)型藥物創(chuàng )新同樣應滿(mǎn)足實(shí)用性的要求，因為從本質(zhì)上而言，此類(lèi)發(fā)明涉及到藥物活性化學(xué)實(shí)體新的使用方法。這種方法對于疾病具有一定的治療潛力和效果。需要強調的一點(diǎn)是，只要改進(jìn)型創(chuàng )新符合實(shí)用性的要求，那么就不需要再證明此類(lèi)創(chuàng )新能夠實(shí)現現有技術(shù)所能提供的積極效果。如果一種改進(jìn)型藥物發(fā)明無(wú)法提供比現有技術(shù)更顯著(zhù)的益處，那么監管機構和運行良好的市場(chǎng)應確保該專(zhuān)利不會(huì )影響到藥物的獲取。

新穎性

        根據TRIPS協(xié)定，如果一件發(fā)明自有效申請日起不具有國內法規及案例法所規定的新穎性（相對于現有技術(shù)來(lái)說(shuō)），那么該發(fā)明將無(wú)法獲得專(zhuān)利保護?，F有技術(shù)的公開(kāi)方式主要包括出版物公開(kāi)以及其他形式的公開(kāi)披露，在某些情況下還包括特定的非公開(kāi)使用以及銷(xiāo)售。更重要的一點(diǎn)是，為了產(chǎn)生積極的效果，現有技術(shù)必須能夠促使相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員無(wú)需進(jìn)行過(guò)多的試驗就能夠創(chuàng )造使用一件發(fā)明。

        例如，對包含共同結構核心的大量分子進(jìn)行公開(kāi)披露并不會(huì )損害所公開(kāi)的每一個(gè)分子的新穎性。這種方式在美國和歐洲等司法管轄區已經(jīng)得到了認可，其依據在于盡管這種公開(kāi)披露能夠涵蓋數百萬(wàn)甚至數十億的單個(gè)分子，但這并不能保證此類(lèi)分子中每一個(gè)特定的分子都能夠被識別、合成以及應用于臨床中，而某些分子則能夠提供其他分子所無(wú)法提供的一些特定益處。

       然而，《指南》中的規定跟上述現象卻截然不同，該文件認為此類(lèi)發(fā)明專(zhuān)利（上文關(guān)于分子的例子）缺乏新穎性，因而是無(wú)效的。但是，如果對一群分子進(jìn)行公開(kāi)（大多數分子從未被制造或測試）能夠致使每一個(gè)分子都無(wú)法獲得專(zhuān)利權，那么制藥企業(yè)在獲取識別并開(kāi)發(fā)一種安全、有效的藥物化合物所需的專(zhuān)利獎勵方面將會(huì )遇到嚴重的阻礙。由于識別出一種成功療法所需要的、具有安全性與功效的分子如同大海撈針般困難，因此，如果無(wú)法為有價(jià)值的發(fā)明提供專(zhuān)利保護，那么創(chuàng )新者將會(huì )如無(wú)頭蒼蠅般手足無(wú)措。

非顯而易見(jiàn)性

        非顯而易見(jiàn)性（即要求發(fā)明體現出創(chuàng )造性）是可專(zhuān)利性要求中最基本且最重要的一項要求。毫無(wú)疑問(wèn)，《指南》十分重視此要求，其建議專(zhuān)利機構根據此要求來(lái)判定改進(jìn)型藥物創(chuàng )新無(wú)法獲得專(zhuān)利權。例如某些類(lèi)型的改進(jìn)型創(chuàng )新（例如具有改進(jìn)特性的新多形體或不會(huì )產(chǎn)生與外消旋體相關(guān)副作用的獨立對映體）將被認為是顯而易見(jiàn)的，因此無(wú)法獲得專(zhuān)利保護。事實(shí)上，《指南》中的這些提議主要是基于相關(guān)方對于藥物研究的粗淺理解，同時(shí)其也沒(méi)有考慮到改進(jìn)型藥物創(chuàng )新研發(fā)過(guò)程中所存在的不可預測性因素以及技術(shù)挑戰。

       判斷一項發(fā)明是否滿(mǎn)足非顯而易見(jiàn)性要求的標準可以概括為：自相關(guān)日期（例如有效申請日）起，該項發(fā)明對于某一領(lǐng)域的技術(shù)人員而言是非顯而易見(jiàn)的。實(shí)際上，非顯而易見(jiàn)性的要求是根據實(shí)際情況而定的，這主要取決于發(fā)明誕生之時(shí)的最新技術(shù)、某一領(lǐng)域的技術(shù)人員嘗試創(chuàng )造發(fā)明的程度以及在相關(guān)期限內技術(shù)領(lǐng)域中所存在的不可預測性因素。因此，判斷發(fā)明的非顯而易見(jiàn)性問(wèn)題必須要根據發(fā)明的具體情況而定，而不能根據所有類(lèi)型發(fā)明的狀況（《指南》中所提倡的方法）而認為其本質(zhì)上是顯而易見(jiàn)的或作出這種推定。

       在評估一項發(fā)明在誕生之時(shí)是否具有顯而易見(jiàn)性時(shí)，人們有必要避免陷入事后聰明偏向的誤區，這一點(diǎn)至關(guān)重要?；仡欉^(guò)去，一旦一項發(fā)明被創(chuàng )造出來(lái)并證明非常成功時(shí)，人們總會(huì )陷入一種“回顧過(guò)去”以及“我早就知道”的固有模式中。該問(wèn)題在改進(jìn)型創(chuàng )新中尤為明顯，一旦一種新的藥物配方或使用藥物的新方法被制造出來(lái)、進(jìn)行測試并證明是安全、有效的，那么人們很容易認為此種配方或方法本來(lái)就會(huì )被制造出來(lái)。在藥物研發(fā)領(lǐng)域以外的人士看來(lái)，改進(jìn)型藥物創(chuàng )新似乎非常簡(jiǎn)單。然而，具有重要意義的改進(jìn)型創(chuàng )新藥物研發(fā)的過(guò)程實(shí)則充滿(mǎn)了各種挑戰以及無(wú)法預測的因素，其在大多數情況下還會(huì )以失敗告終。這就是全球許多法院和專(zhuān)利機構明確判定改進(jìn)型藥物創(chuàng )新專(zhuān)利具有非顯而易見(jiàn)性并且可授予專(zhuān)利權的原因。

        如果現有技術(shù)驅動(dòng)某一技術(shù)領(lǐng)域的人員嘗試進(jìn)行一項發(fā)明且該人員期待此次嘗試能夠獲得成功，那么只有在這種情況下才能證明這項發(fā)明是顯而易見(jiàn)的。然而，僅僅證明該技術(shù)人員本可以進(jìn)行發(fā)明嘗試的是遠遠不足以說(shuō)明該發(fā)明是顯而易見(jiàn)的。因為還需要考慮到該名技術(shù)人員是否被鼓勵進(jìn)行發(fā)明嘗試。在某些情況下，對此前未確認的問(wèn)題進(jìn)行識別以及提出解決方案的過(guò)程中可能會(huì )創(chuàng )造出相關(guān)發(fā)明。在其他情況下，雖然某些問(wèn)題比較突出，但對該問(wèn)題的解決方案卻需要發(fā)明人克服一些阻礙相關(guān)人員解決此問(wèn)題的技術(shù)挑戰，在這一過(guò)程中發(fā)明人也有可能會(huì )創(chuàng )造出相關(guān)發(fā)明。此外，當發(fā)明人使用一種完全與世俗認知背道而馳的方法時(shí)，也可能會(huì )發(fā)明出相關(guān)事物，最終證明這種傳統觀(guān)點(diǎn)是錯誤的。而《保護次級專(zhuān)利》則提供了一系列此類(lèi)發(fā)明的例子來(lái)解釋法院是如何根據個(gè)案中的特殊因素來(lái)判定此類(lèi)發(fā)明具有非顯而易見(jiàn)性的。

結語(yǔ)

        由于專(zhuān)利法主要涉及有用發(fā)明的獎勵與保護等相關(guān)規定，因此該法律并不能作為一種解決道德、使用權、健康、競爭以及人權政策等相關(guān)重要問(wèn)題的工具。這對于生物制藥領(lǐng)域而言尤為如此。

        因此，專(zhuān)利機構和法院應根據發(fā)明的具體特點(diǎn)（與現有技術(shù)相比）而不應根據《指南》針對特定技術(shù)的可專(zhuān)利性要求來(lái)評估所有發(fā)明（包括改進(jìn)型藥物創(chuàng )新發(fā)明）的創(chuàng )造性。在某些情況下，人們提出了合乎情理的問(wèn)題，即專(zhuān)利正以一種限制藥物獲取的方式被濫用。然而，這種專(zhuān)利濫用的問(wèn)題應該得到解決，而不應完全對獲得專(zhuān)利權的改進(jìn)型藥物創(chuàng )新進(jìn)行抨擊。

        如果專(zhuān)利制度以一種反競爭的方式遭到濫用，那么人們應該通過(guò)反壟斷與競爭法來(lái)解決這一問(wèn)題。如果特定類(lèi)型的專(zhuān)利執法活動(dòng)存在問(wèn)題，那么也應該直接解決此活動(dòng)中所存在的執法問(wèn)題。例如美國的專(zhuān)利法規已經(jīng)為那些使用受專(zhuān)利保護的治療方法的醫生提供了責任豁免，從而使這些醫生在未剝奪藥物創(chuàng )新者專(zhuān)利權的情況下免遭起訴?？傊?，打破當前公認的專(zhuān)利制度中創(chuàng )新政策的平衡性是一種錯誤的做法，因此此舉會(huì )對極大地減少未來(lái)藥物突破的途徑并帶來(lái)非常嚴重的風(fēng)險。