所謂專(zhuān)利鏈接，指仿制藥上市批準與創(chuàng )新藥品專(zhuān)利期滿(mǎn)相“鏈接”，即仿制藥注冊申請應當考慮先前已經(jīng)上市的藥品的專(zhuān)利情況，從而避免可能的專(zhuān)利侵權。
 
　　該制度1984年由美國的藥品價(jià)格競爭和專(zhuān)利期恢復法案(Drug Price Competition andPatent Restoration Act，也稱(chēng)Hatch-Waxman Act)設立。所以我們要想了解專(zhuān)利鏈接，應當首先了解Hatch-Waxman Act究竟做了哪些制度設計。
 
　　一、Hatch-Waxman Act中關(guān)于藥品注冊和專(zhuān)利權保護的制度設計
 
　　1、關(guān)于鼓勵創(chuàng )新
 
　　(1)專(zhuān)利延長(cháng)
 
　　為了減少臨床試驗以及FDA藥品注冊過(guò)程對創(chuàng )新藥物專(zhuān)利期的影響，Hatch-Waxman Act設定了專(zhuān)利期延長(cháng)(Patent Term Restoration, 簡(jiǎn)稱(chēng)PTR)制度。也就是說(shuō)，PTR補償了藥品正式批準以前，由于注冊而縮短的專(zhuān)利期，即市場(chǎng)獨占期。
 
　　PTR的計算一般是臨床試驗時(shí)間的一半加上藥品審評時(shí)間，但總計不超過(guò)5年，且藥品獲得批準后，加上專(zhuān)利延長(cháng)期的“實(shí)際有效專(zhuān)利期”不超過(guò)14年。
 
　　(2)數據保護
 
　　根據FDA的規定，NDA申請者必須通過(guò)臨床前試驗和臨床試驗得到大量數據，以證明藥品是安全、有效、質(zhì)量可控的。通常這樣的試驗需要耗費大量的人力與物力。為了促進(jìn)藥品研發(fā)企業(yè)的積極性，Hatch-Waxman Act設定了創(chuàng )新藥數據保護制度，對NDA申請者提供的相關(guān)數據提供數據保護。在數據保護期間，不受理任何仿制藥的注冊申請。但當數據保護期過(guò)期后，任何人都可以依據其數據提出ANDA，以節省藥品研發(fā)成本。
 
　　對于不同情況FDA提供不同的數據保護期限：一是，對于新化學(xué)實(shí)體提供5年數據保護；二是，對于新臨床研究數據提供3年數據保護。
 
　　2、關(guān)于簡(jiǎn)化并加快仿制藥的市場(chǎng)準入(1)允許仿制藥提交簡(jiǎn)略新藥申請(Abbreviated NewDrug Application，ANDA)為了促進(jìn)仿制藥的盡快上市，規定仿制藥的上市申請只需要進(jìn)行生物等效性試驗，而不要進(jìn)行大規模臨床試驗，從而大大縮短了仿制藥的上市時(shí)間。
 
　　(2)Bolar例外，也稱(chēng)避風(fēng)港條款(safe harbor provision)
 
　　受Roche公司訴Bolar公司藥品專(zhuān)利侵權一案影響，為了使得仿制藥能夠及早上市，允許仿制藥制造商在藥品專(zhuān)利到期前著(zhù)手研制專(zhuān)利藥的仿制品，即仿制藥可以在專(zhuān)利過(guò)期前以研究目的進(jìn)行樣品生產(chǎn)、試驗，以通過(guò)FDA的審批程序。此條款體現在美國法典25U.S.C.A§271(e)(1)條款，且經(jīng)修訂將范圍擴大到了獸藥、醫療器械等FDA管轄產(chǎn)品。
 
　　3、藥品審批部門(mén)(FDA)、申請人獲取藥品專(zhuān)利信息的方式
 
　　根據Hatch-Waxman Act的規定，FDA出版《經(jīng)治療等同性評價(jià)批準的藥品》(Approved DrugProducts with Therapeutic Equivalence Evaluations)一書(shū)，因其封面顏色為橘紅色，俗稱(chēng)為橘皮書(shū)(Orange Book)。
 
　　(1)NDA申請
 
　　新藥注冊申請人在提出NDA申請時(shí)，必須同時(shí)提供必須包含專(zhuān)利資料，將其作為新藥注冊申請的一部分，必須列明所涉及的藥品專(zhuān)利情況，并提交正式的專(zhuān)利權聲明。藥品獲得正式批準后，FDA將專(zhuān)利權狀況列入橘皮書(shū)，但不對其內容作實(shí)質(zhì)性的審查。
 
　　(2)ANDA申請
 
　　ANDA申請人應根據橘皮書(shū)中所列專(zhuān)利的情況，決定申請的時(shí)間和提交“證明”的種類(lèi)。
 
　　4、專(zhuān)利鏈接(Patent Linkage)
 
　　ANDA申請者在提交申請時(shí)，應當根據所涉及的專(zhuān)利情況，提供四種證明：①第一類(lèi)證明(ParagraphICertification)，證明橘皮書(shū)中沒(méi)有與該ANDA相關(guān)的專(zhuān)利。②第二類(lèi)證明(ParagraphIICertification)，證明橘皮書(shū)中所列與ANDA相關(guān)的專(zhuān)利已到期。③第三類(lèi)證明(ParagraphIIICertification)，說(shuō)明相關(guān)專(zhuān)利的有效期，并聲明在專(zhuān)利到期前不上市。④第四類(lèi)證明(ParagraphIVCertification)，說(shuō)明不侵權，或者相關(guān)專(zhuān)利無(wú)效。
 
　　由于第四類(lèi)證明可能引起專(zhuān)利權糾紛，又作了如下規定：
 
　?、貯NDA第四類(lèi)證明提交者應當在申請提交后20日內通知專(zhuān)利權人以及NDA擁有者。
 
　?、谌绻麑?zhuān)利權人以及NDA擁有者在接到通知后45日內提起侵權訴訟，可引起最長(cháng)達30個(gè)月的自動(dòng)延緩期；在此期間，FDA不得最終批準(final approval)該ANDA申請。[注：如果在法院審理期間，該藥品的相關(guān)技術(shù)審評工作已經(jīng)完成，則FDA只能頒發(fā)臨時(shí)批準文件(tentative approval)；該臨時(shí)批準文件在30個(gè)月期滿(mǎn)或者法院確定的期限屆滿(mǎn)后生效；但是如果期限屆滿(mǎn)前法院認定該專(zhuān)利無(wú)效或者不侵權的，該臨時(shí)批準文件從法院作出決定之日起生效。]
 
　?、郛攲?zhuān)利權人或者NDA擁有者接到通知后45日內沒(méi)有提起侵權訴訟時(shí)，FDA可以依法批準該注冊申請，但ANDA申請者可能會(huì )承擔由此所帶來(lái)的風(fēng)險(注：雖然可以通過(guò)審批，但藥品上市后，專(zhuān)利權人隨時(shí)可能對其提出侵權訴訟)。因此，2003年國會(huì )頒布的一項修正案規定，如果專(zhuān)利權人以及NDA擁有者在接到通知后45日內沒(méi)有提起侵權訴訟，ANDA申請者可以提起不侵權、或者專(zhuān)利無(wú)效的確認之訴。
 
　　綜上，我們可以對美國的專(zhuān)利鏈接規定作如下解讀：ANDA申請者的關(guān)于不侵權的第四類(lèi)證明，只有當通過(guò)法院訴訟確認以后，才是確定有效的；對于藥品審批部門(mén)(FDA)來(lái)說(shuō)，45天(或者30個(gè)月)是其應當遵守的最少期限，超過(guò)此期限，FDA可以最終批準相關(guān)藥品的注冊申請，此后可能的侵權責任由ANDA申請者自行承擔。
 
　　5、“挑戰成功者”180天市場(chǎng)獨占權獎勵機制
 
　　鑒于A(yíng)NDA申請者常受到原研藥品專(zhuān)利所有人的侵權起訴，從而阻礙仿制藥的上市。針對此種問(wèn)題，又規定第一個(gè)遞交符合要求的仿制藥簡(jiǎn)略申請(ANDA)和第四類(lèi)證明(Paragraph IVCertification)的申請人可以獲得180天的市場(chǎng)獨占權，在此期間FDA不批準同品種其他ANDA。
 
　　因此180天的市場(chǎng)獨占權是為ANDA申請人所承擔的挑戰專(zhuān)利風(fēng)險而提供的一種補償，激勵仿制藥生產(chǎn)商挑戰專(zhuān)利。但是由于該180天獨占權的計算起點(diǎn)為該仿制藥實(shí)際進(jìn)入市場(chǎng)的時(shí)間，因此實(shí)踐中常發(fā)生專(zhuān)利權人與首家仿制藥獲批者達成“逆向和解”，通過(guò)首家獲批仿制藥的暫緩上市而阻礙更多的仿制藥進(jìn)入市場(chǎng)。
 
　　二、藥品注冊與專(zhuān)利權保護的相互關(guān)系的理論基礎及制度設計實(shí)例分析
 
　　(一)藥品注冊對專(zhuān)利權的影響
 
　　藥品注冊是一個(gè)復雜的過(guò)程。根據擬申請上市藥品種類(lèi)的不同，藥品注冊申請人需要進(jìn)行相應的試驗，以獲得充足的數據來(lái)證明藥品是安全、有效、質(zhì)量可控的。這些試驗不僅需要花費大量的金錢(qián)，還需要耗費很長(cháng)的時(shí)間。與此同時(shí)，藥品審批部門(mén)對于注冊申請人提交的數據，還需要進(jìn)行審查，這也是需要一定時(shí)間的。但是專(zhuān)利權是有期限的，通常是從申請之日起20年。因此，為通過(guò)藥品注冊程序進(jìn)行試驗以及藥品審批部門(mén)審查所耗費的時(shí)間，均可能對專(zhuān)利期造成影響，從而使相關(guān)專(zhuān)利的“有效專(zhuān)利期”產(chǎn)生延長(cháng)或者縮短。為了消除藥品注冊對專(zhuān)利權的影響，主要有如下兩種制度設計：
 
　　1、專(zhuān)利到期前的提前注冊制度
 
　　為了使仿制藥在專(zhuān)利到期后可以及時(shí)上市，美國、歐盟、中國都允許在專(zhuān)利到期前提交仿制藥注冊申請，從而避免因注冊程序的存在而使專(zhuān)利藥的“有效專(zhuān)利期”延長(cháng)。
 
　　但是，不同的是在美國和歐盟，某個(gè)仿制藥究竟是否可以在專(zhuān)利到期前進(jìn)入注冊程序，還取決于其相對應的專(zhuān)利藥所擁有的數據保護期是否已經(jīng)屆滿(mǎn)；而中國是將申請時(shí)間明確為專(zhuān)利到期前2年。
 
　　2、專(zhuān)利延長(cháng)制度
 
　　為了補償專(zhuān)利藥因為注冊程序而損耗的專(zhuān)利期，美國、歐盟均建立了專(zhuān)利延長(cháng)制度，從而避免因注冊程序的存在而使專(zhuān)利藥的“有效專(zhuān)利期”縮短。美國、歐盟在設定該項制度的同時(shí)，也對專(zhuān)利延長(cháng)的時(shí)限以及延長(cháng)后的“有效專(zhuān)利期”進(jìn)行了限定。而我國尚未建立類(lèi)似的制度。
 
　　藥品注冊程序對專(zhuān)利期的影響，在專(zhuān)利藥和仿制藥上都有所體現。對于專(zhuān)利藥，其作用是使得“有效專(zhuān)利期”縮短；而對于仿制藥，其作用是使得“有效專(zhuān)利期”延長(cháng)。見(jiàn)下圖
 
　　(二)專(zhuān)利權對藥品注冊的影響
 
　　由于專(zhuān)利權是一種包含財產(chǎn)權和人身權的特殊的民事權利，是對世權，任何人都有義務(wù)不侵犯專(zhuān)利權。那么藥品注冊部門(mén)是否有保護專(zhuān)利權不受侵犯的義務(wù)，或者說(shuō)藥品注冊部門(mén)是否應當對申請注冊的藥品所涉及的專(zhuān)利情況進(jìn)行審查呢？這里，我們按照藥品注冊與專(zhuān)利權發(fā)生關(guān)系的時(shí)間順序對美國、歐盟、中國的制度進(jìn)行比較。
 
　　1、受理仿制藥注冊申請時(shí)對專(zhuān)利問(wèn)題的考慮
 
　　藥品注冊部門(mén)在受理藥品的注冊申請時(shí)，都會(huì )根據各國法律的規定要求申請人提供一系列資料。然而對于這些資料中是否需要包含專(zhuān)利資料，專(zhuān)利資料應當包含哪些內容，各國的處理方法是不盡相同的。
 
　　在美國，仿制藥注冊申請人應當根據情況提交相應的證明，對藥品的專(zhuān)利情況作出說(shuō)明；且對于提交第四類(lèi)證明的申請人，還要求其告知專(zhuān)利權人。
 
　　歐盟一般情況下不要求對專(zhuān)利情況進(jìn)行說(shuō)明，但相關(guān)藥品注冊進(jìn)度及時(shí)在審批部門(mén)的網(wǎng)站上公布，方便專(zhuān)利權人查詢(xún)。
 
　　中國要求提供專(zhuān)利權屬狀態(tài)說(shuō)明，且當他人在中國存在專(zhuān)利時(shí)應當提供“不侵權聲明”，同時(shí)由審批部門(mén)在網(wǎng)站予以公示。
 
　　綜上，無(wú)論是美國和歐盟部分國家的告知程序，還是歐盟、中國目前所采取的公示措施，都是為了專(zhuān)利權人能夠盡快得知可能的侵權的存在，從而采取相應的措施。
 
　　2、受理藥品注冊申請后發(fā)生專(zhuān)利糾紛的處理
 
　　在美國，專(zhuān)利權人可以向法院提出專(zhuān)利侵權訴訟，在最長(cháng)30個(gè)月的訴訟期間，藥品審批部門(mén)不得最終批準仿制藥的注冊申請。
 
　　在歐盟，藥品審批部門(mén)不進(jìn)行任何處理，由相關(guān)當事人通過(guò)司法途徑解決。
 
　　在中國，專(zhuān)利糾紛由管理專(zhuān)利工作的部門(mén)或者人民法院解決。
 
　　綜上，對于專(zhuān)利糾紛的解決，藥品審批部門(mén)都不參與其中，司法途徑是中、美、歐的共同選擇。
 
　　但是，關(guān)于司法判決或者行政裁決是否影響藥品注冊進(jìn)程及結果，中、美、歐的處理方式有很大不同：歐盟的做法最為簡(jiǎn)單——完全不予考慮專(zhuān)利糾紛；美國會(huì )因專(zhuān)利糾紛而影響藥品注冊結果；中國對此問(wèn)題一直存在較大爭議，體現2005年、2007年藥品注冊管理辦法的修改上。
 
　　最大的區別在于，2005年版《藥品注冊管理辦法》(17號令，2005年2月28日公布)第12條規定，“專(zhuān)利權人可以依據管理專(zhuān)利工作的部門(mén)的最終裁決或者人民法院認定構成侵權的生效判決，向國家食品藥品監督管理局申請注銷(xiāo)侵權人的藥品批準文號。國家食品藥品監督管理局據此注銷(xiāo)侵權人的藥品批準證明文件?！倍?007年版《藥品注冊管理辦法》(28號令，2017年7月10日公布)刪除了上述條款，規定“對申請人提交的說(shuō)明或者聲明，藥品監督管理部門(mén)應當在行政機關(guān)網(wǎng)站予以公示?！?
 
　　2005年相關(guān)規定的最大問(wèn)題，便是將藥品注冊結果與專(zhuān)利侵權糾紛相聯(lián)系，結果引發(fā)了不少行政訴訟及復議，最為典型的便是杰明藥研所訴四川隆盛公司專(zhuān)利侵權案及其相關(guān)聯(lián)的“亮菌口服溶液”批準文號之爭。
 
　　三、若干思考
 
　　1、關(guān)于平衡的考量
 
　　可以說(shuō)，基于藥品注冊與專(zhuān)利權之間的關(guān)系及相互影響的制度設計，實(shí)質(zhì)是在鼓勵創(chuàng )新與促進(jìn)仿制藥上市之間尋找平衡點(diǎn)，在專(zhuān)利權(獨占性)和健康權(可及性)之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)。這個(gè)平衡點(diǎn)的選擇，各個(gè)國家多是結合各自的實(shí)際情況設置的，且非一成不變。美國的Hatch-Waxman Act也是根據實(shí)際執行情況而修訂完善的。
 
　　2、關(guān)于藥品注冊與專(zhuān)利權的性質(zhì)
 
　　藥品注冊是指國家食品藥品監督管理局根據藥品注冊申請人的申請，依照法定程序，對擬上市銷(xiāo)售的藥品的安全性、有效性、質(zhì)量可控性等進(jìn)行系統評價(jià)，并決定是否同意其申請的審批過(guò)程。因此，藥品注冊是一項行政許可，屬于行政法律關(guān)系，其主要法律依據是藥品管理法。
 
　　專(zhuān)利權是國家根據專(zhuān)利法賦予專(zhuān)利權人排斥他人實(shí)施其專(zhuān)利的權利，主要體現在專(zhuān)利權人對它的獨占支配以及它在平等主體之間的流轉。專(zhuān)利權實(shí)質(zhì)上是一種民事權利，專(zhuān)利權的保護適用專(zhuān)利法。
 
　　3、提出一個(gè)問(wèn)題：藥品注冊與專(zhuān)利侵權之間是否有必然聯(lián)系？
 
　　也就是說(shuō)通過(guò)藥品注冊程序取得的藥品上市許可是否必然導致侵犯專(zhuān)利權？
 
　　這問(wèn)題涉及專(zhuān)利法的相關(guān)規定，在這不做詳述。但從若干案例可以看出，經(jīng)藥品注冊取得上市許可的仿制藥，可以采取專(zhuān)利到期前不上市、取得專(zhuān)利權人授權、申請相關(guān)專(zhuān)利無(wú)效等方式規避專(zhuān)利侵權行為的發(fā)生。
 

綜上，專(zhuān)利鏈接的相關(guān)制度設計在我國《藥品注冊管理辦法》中已有所涉及，從平衡點(diǎn)的考量等角度可能仍存在不足之處，但需要綜合考慮醫藥產(chǎn)業(yè)創(chuàng )新能力發(fā)展情況及公眾的藥品可獲得性，在鼓勵創(chuàng )新的同時(shí)，避免藥品注冊被專(zhuān)利所困擾，從法律、法規層面循序漸進(jìn)的予以完善。