一、為什么長(cháng)期以來(lái)，人們都沒(méi)有考慮用技術(shù)問(wèn)題限定保護范圍

      1.假如技術(shù)方案包括技術(shù)問(wèn)題，則可以不必考慮用技術(shù)問(wèn)題限定保護范圍，這是顯然的。

     2.假如技術(shù)方案和技術(shù)問(wèn)題互為充分必要條件，也可以不必考慮用技術(shù)問(wèn)題限定保護范圍。因為此時(shí)，技術(shù)方案和技術(shù)問(wèn)題會(huì )構成一個(gè)“封閉系統”，只要其中任何一個(gè)確定，另一個(gè)也相應確定。這種情況下，也可以只在保護范圍中限定技術(shù)方案。

      然而，根據技術(shù)方案的定義，上面兩點(diǎn)都不滿(mǎn)足。相反，前文提到：1.技術(shù)方案不包括技術(shù)問(wèn)題；2.技術(shù)方案與技術(shù)問(wèn)題并不互為充分必要條件。上述兩點(diǎn)是直觀(guān)的，由這兩點(diǎn)，人們應該自然而然地考慮是否需要在保護范圍中限定技術(shù)方案才對。否則，要怎樣面對，兩個(gè)申請因為不同技術(shù)問(wèn)題而提出相同技術(shù)方案的情況，特別是同一天提出申請的情況？

        但為何長(cháng)久以來(lái)，人們沒(méi)有考慮把技術(shù)問(wèn)題限定到保護范圍中？第一個(gè)原因在于，對“絕大多數技術(shù)方案”而言，還有以下兩個(gè)結論：1.技術(shù)方案是解決技術(shù)問(wèn)題的充分條件（根據定義而來(lái)）；2.技術(shù)方案僅能解決申請文件中所涉及技術(shù)問(wèn)題（根據實(shí)際情況而來(lái)）。兩個(gè)結論合為一句話(huà)，就是：技術(shù)方案能且僅能解決申請文件中所涉及技術(shù)問(wèn)題。這正是我們面對的實(shí)際情況，由“技術(shù)方案能且僅能解決申請文件中所涉及技術(shù)問(wèn)題”這句話(huà)可以得出：不可能出現“采用 ‘與申請文件無(wú)關(guān)的其它技術(shù)問(wèn)題’，而得到與申請文件中相同的技術(shù)方案”的情況；亦即不可能出現前述“兩個(gè)申請因為不同技術(shù)問(wèn)題而提出相同技術(shù)方案”的情況。因此，正是可以不必考慮限定技術(shù)問(wèn)題于保護范圍中。

        從原理上講，當技術(shù)方案能且僅能解決相應技術(shù)問(wèn)題時(shí)，雖然無(wú)法形成上述封閉系統，卻可以形成一個(gè)“半封閉系統”；在這個(gè)“半封閉系統”中，雖然無(wú)法通過(guò)確定技術(shù)問(wèn)題而確定技術(shù)方案，卻同樣可以通過(guò)確定技術(shù)方案而確定技術(shù)問(wèn)題，并且，不會(huì )再以別的技術(shù)問(wèn)題得到這一技術(shù)方案，因此，同樣可以只在權利要求中限定技術(shù)方案，而不必限定技術(shù)問(wèn)題的。

        人們在考慮這種“絕大多數技術(shù)方案”時(shí)，會(huì )潛在地把相應技術(shù)問(wèn)題定在那里，無(wú)論是在審查、無(wú)效，還是侵權判定，人們都默認同樣的技術(shù)問(wèn)題，如果有人要實(shí)施相應技術(shù)方案，人們也默認他肯定是因為要解決申請文件中所涉及的技術(shù)問(wèn)題，人們都不會(huì )脫離相應的技術(shù)問(wèn)題來(lái)看待整個(gè)申請。同時(shí)，即使有些“顯然的技術(shù)問(wèn)題”在申請文件中沒(méi)寫(xiě)，本領(lǐng)域技術(shù)人員看了技術(shù)方案也“心領(lǐng)神會(huì )”，因此這些“顯然的技術(shù)問(wèn)題”可以不必考慮。特別注意，“顯然的技術(shù)問(wèn)題”不屬于上面提到的“與申請文件無(wú)關(guān)的其它技術(shù)問(wèn)題”。

      甚至于，哪怕在審查的過(guò)程中，發(fā)現技術(shù)方案解決其中一部分技術(shù)問(wèn)題是顯而易見(jiàn)的，解決另一部分問(wèn)題是非顯而易見(jiàn)的，都可以不必考慮在保護范圍中限定技術(shù)問(wèn)題。但當然，這種情況的前提是：申請是因為非顯而易見(jiàn)的內容而被授權了，而不是因為顯而易見(jiàn)的內容而被駁回了。

       在采用三步法或者其他方法判斷創(chuàng )造性時(shí)，同樣是因為技術(shù)方案通常能且僅能解決申請文件所涉及的技術(shù)問(wèn)題，導致大家看起來(lái)，都像是在討論“技術(shù)方案本身是不是顯而易見(jiàn)的”。

      然而，技術(shù)方案由技術(shù)問(wèn)題定義而來(lái)，在判斷它有沒(méi)有足夠技術(shù)貢獻，即創(chuàng )造性時(shí)，怎么能脫離技術(shù)問(wèn)題呢。創(chuàng )造性判斷的，應該是“技術(shù)方案解決相應技術(shù)問(wèn)題”這個(gè)整體，而非僅是技術(shù)方案本身。

      三步法確定的“發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題”，通常是申請文件中使技術(shù)方案非顯而易見(jiàn)的技術(shù)問(wèn)題，或者是這種技術(shù)問(wèn)題的細化。如果三步法確定的“發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題”與申請文件記載的問(wèn)題和效果無(wú)關(guān)，通常會(huì )被質(zhì)疑的，會(huì )被認為違反整體原則和綜合原則。這說(shuō)明，人們考慮的技術(shù)問(wèn)題，通常是申請文件所涉及的技術(shù)問(wèn)題，即人們通常把技術(shù)方案與技術(shù)問(wèn)題歸成上述“半封閉系統”。

二、“絕大多數技術(shù)方案”與“少數技術(shù)方案”

       先來(lái)看屬于“絕大多數技術(shù)方案”的，是哪些技術(shù)方案。

      a類(lèi)技術(shù)方案：所有的方法類(lèi)技術(shù)方案，基本都屬于所述“絕大多數技術(shù)方案”。涉及方法的專(zhuān)利申請，它所能解決的技術(shù)問(wèn)題，通常無(wú)法脫離申請文件中的記載。

      b類(lèi)技術(shù)方案：多數結構類(lèi)技術(shù)方案，也屬于所述“絕大多數技術(shù)方案”，例如機械結構和電路結構等。

      “絕大多數技術(shù)方案”有共同的特點(diǎn)：技術(shù)方案的性能和作用容易被技術(shù)人員所完全理解和掌握?！敖^大多數技術(shù)方案”的申請，一旦公開(kāi)之后，最多只需要再借助說(shuō)明書(shū)的內容（例如參考說(shuō)明書(shū)中記載的預料不到的技術(shù)效果），相關(guān)技術(shù)人員對這個(gè)技術(shù)方案的性能和作用就都清楚了。一旦申請文件公開(kāi)，技術(shù)方案哪怕有些潛在的優(yōu)點(diǎn)和效果在申請文件中沒(méi)有說(shuō)明，但是，相關(guān)技術(shù)人員也會(huì )“心領(lǐng)神會(huì )”。

       正是因為如此，“絕大多數技術(shù)方案”對應的技術(shù)問(wèn)題，才會(huì )讓人們潛在的認為“就在那里，不增不減”，相應技術(shù)問(wèn)題正是相應技術(shù)方案“能且僅能”解決的，此時(shí)，申請文件的技術(shù)方案與相應技術(shù)問(wèn)題正是能構成上述“半封閉系統”。

       可惜的是，并不是所有專(zhuān)利申請都滿(mǎn)足“技術(shù)方案能且僅能解決申請文件中所涉及技術(shù)問(wèn)題”，即，并不是所有技術(shù)方案都屬于上述“絕大多數技術(shù)方案”?！吧贁导夹g(shù)方案”除了能解決申請文件中所涉及技術(shù)問(wèn)題，還能解決與申請文件毫不相關(guān)的技術(shù)問(wèn)題。那么，哪一些技術(shù)方案最可能屬于“少數技術(shù)方案”呢！c類(lèi)技術(shù)方案：組分類(lèi)的技術(shù)方案最可能屬于“少數技術(shù)方案”，例如藥品、合金和合成化學(xué)品等。

        因為，組分類(lèi)的技術(shù)方案的性能和作用，正是最難被人們所完全理解和掌握的。所以，它可能出現技術(shù)方案不僅能解決申請文件中所涉及的技術(shù)問(wèn)題，還可能解決與申請文件記載內容毫不相關(guān)的技術(shù)問(wèn)題。也就是說(shuō)，這類(lèi)申請中的技術(shù)方案與技術(shù)問(wèn)題難以構成上述“半封閉系統”。

        “少數技術(shù)方案”比較可能讓人們考慮用技術(shù)問(wèn)題限定保護范圍。否則，如果有人發(fā)現已有技術(shù)方案能解決其它特殊技術(shù)問(wèn)題，做出了技術(shù)貢獻，卻無(wú)法獲得專(zhuān)利保護。

        但是，為何長(cháng)久以來(lái)，哪怕是組分類(lèi)技術(shù)方案這種“少數技術(shù)方案”，人們也沒(méi)有考慮把技術(shù)問(wèn)題限定到保護范圍中？

        第二個(gè)原因在于，“已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明”的存在。我們具體用審查指南中的例子來(lái)說(shuō)明。審查指南原文有以下內容：

       （２）如果新的用途是利用了已知產(chǎn)品新發(fā)現的性能，并且產(chǎn)生了預料不到的技術(shù)效果，則這種用途發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步，具備創(chuàng )造性。

【例如】
      將作為木材殺菌劑的五氯酚制劑用作除草劑而取得了預料不到的技術(shù)效果，該用途發(fā)明具備創(chuàng )造性。

      上述內容表明，“已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明”中，不把已知產(chǎn)品當成技術(shù)方案，反而把已知產(chǎn)品用于其他用途作為技術(shù)方案，從而回避了保護范圍與技術(shù)問(wèn)題關(guān)系的討論。審查指南也有直接原文解釋如下：用途發(fā)明的本質(zhì)不在于產(chǎn)品本身，而在于產(chǎn)品性能的應用。因此，用途發(fā)明是一種方法發(fā)明，其權利要求屬于方法類(lèi)型?？梢?jiàn)，現有解釋將用途發(fā)明歸為方法發(fā)明，又變成了屬于所述“絕大多數技術(shù)方案”的情況。然而，如果我們承認，產(chǎn)品本身是技術(shù)方案，而用途是相應要解決的技術(shù)問(wèn)題時(shí)，更加合理。此時(shí)，對“已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明”的解釋?zhuān)褪牵河昧艘粋€(gè)已有技術(shù)方案，解決了本領(lǐng)域技術(shù)人員難以認為它能解決的技術(shù)問(wèn)題。

       讓我們將上述討論具體代入到上述審查指南關(guān)于五氯酚制劑的“已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明”中，更加直觀(guān)地判斷。審查指南對此用途發(fā)明的解釋是：技術(shù)方案為：將作為木材殺菌劑的五氯酚制劑用作除草劑；技術(shù)問(wèn)題為：人們不知道五氯酚制劑有這種用途（本文假設）；保護范圍是一種技術(shù)方案。本文對此用途發(fā)明的解釋是：技術(shù)方案為：五氯酚制劑本身；技術(shù)問(wèn)題為：提供一種除草劑。保護范圍是技術(shù)方案及其解決的技術(shù)問(wèn)題。

      審查指南沒(méi)有說(shuō)明“已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明”解決的技術(shù)問(wèn)題。但本文看來(lái)，所有“已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明”解決的“技術(shù)問(wèn)題”都會(huì )是：解決了人們不知道這種產(chǎn)品有這種用途的“技術(shù)問(wèn)題”。

       這是很奇怪的“技術(shù)問(wèn)題”，本文分析其原因在于，“已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明”的“技術(shù)方案”很奇怪，這個(gè)奇怪的“技術(shù)方案”實(shí)際上是：技術(shù)方案及其解決的技術(shù)問(wèn)題。

        也許上面的討論仍然無(wú)法讓大家相信，“已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明”是將技術(shù)問(wèn)題限定到權利要求中。但是，可以從另一個(gè)更加極端的情況來(lái)進(jìn)一步輔助判斷。

       這種極端情況前文已經(jīng)進(jìn)行假設，在這邊，用前面五氯酚制劑作為例子重新假設：

       假如，在此之前沒(méi)有五氯酚制劑，第一個(gè)申請人為了制作木材殺菌劑而研發(fā)出五氯酚制劑，第二個(gè)申請人為了制作除草劑而研發(fā)出五氯酚制劑，他們在同一天申請專(zhuān)利，兩個(gè)人都將五氯酚制劑本身作為要保護的技術(shù)方案——即權利要求，那么，五氯酚制劑這個(gè)技術(shù)方案的專(zhuān)利權給哪個(gè)申請人呢？

      上述極端情況的假設中，如果兩個(gè)申請人不是同一天提交申請，那么，在后申請就會(huì )是“已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明”的情況，因此，它們是相關(guān)的。

       前文已經(jīng)提到上述假設的解決方案：兩個(gè)申請人可以分別將技術(shù)問(wèn)題限定到保護范圍中，形成不同的保護范圍，分別獲得授權。

       可見(jiàn)，如果承認“已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明”是將技術(shù)問(wèn)題限定到保護范圍內，能夠給“已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明”本身更好的解釋?zhuān)⑶?，還能更加自然的得到上述極端情況的解決之道。

       那為何上述極端情況下，目前僅限定技術(shù)方案于保護范圍中的方式無(wú)法較好應對時(shí)，人們仍沒(méi)有考慮把技術(shù)問(wèn)題限定到保護范圍中？

       第三個(gè)原因在于，上述極端情況只存在于假設，在實(shí)際中幾乎不可能出現，無(wú)法引起人們的思考。

       如果真的出現了相關(guān)案例，特別是案例中的技術(shù)方案是a類(lèi)技術(shù)方案或者b類(lèi)技術(shù)方案時(shí)（如一種電路結構，在同一天被不同申請人提出申請，兩個(gè)申請用于解決不相關(guān)的技術(shù)問(wèn)題），相信會(huì )有更多人討論技術(shù)問(wèn)題與保護范圍的關(guān)系。

       此外，按現有方式理解“已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明”，還阻止大家思考，是不是在后的“已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明”保護范圍一定要落入相應在前產(chǎn)品申請的保護范圍，前文已討論。

       前文提到：對兩個(gè)申請人先后為治療不同疾病，而提出同一藥品時(shí)，在后申請的保護范圍可以考慮不落入先申請的保護范圍。補充說(shuō)明的是，由于在先申請人能夠獲得較大保護范圍的藥品制作方法專(zhuān)利權，因此，可以理解為是對在先申請人權利的彌補，是一種平衡。

        但是，如果兩個(gè)申請人為治療不同疾病，同一天申請同一種藥品時(shí)，如果兩個(gè)申請人都申請了藥品的制作方法，兩個(gè)方法專(zhuān)利權的保護范圍可能是相同的。這時(shí)，應該還是需要采用現有的方法，在兩個(gè)申請人中，選擇一個(gè)申請人獲得相應的藥品制作方法專(zhuān)利權。

三、總結

總結前面的內容可以知道：

       1.對“絕大多數技術(shù)方案”而言，技術(shù)方案能且僅能解決申請文件中所涉及技術(shù)問(wèn)題，不考慮技術(shù)問(wèn)題對專(zhuān)利保護范圍的限定，也是合理的，并且還省去不少麻煩；

        2.即使“少數技術(shù)方案”會(huì )遇到技術(shù)問(wèn)題與保護范圍關(guān)系的考慮，也由于“已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明”的存在，使問(wèn)題得到回避，并阻止人們對一些問(wèn)題的思考；

       3.最可能需要考慮用技術(shù)問(wèn)題限定保護范圍的極端情況，實(shí)際很難發(fā)生，也無(wú)法引起人們的思考。

       正是因為上述3個(gè)原因，導致長(cháng)期以來(lái)人們都沒(méi)有考慮用技術(shù)問(wèn)題限定保護范圍。

       然而，有另一種情況，會(huì )讓人們考慮用技術(shù)問(wèn)題限定保護范圍。

      這種情況是：申請人因為不限定技術(shù)問(wèn)題，反而使整個(gè)申請都無(wú)法獲得授權（申請人開(kāi)始時(shí)肯定不希望增加技術(shù)問(wèn)題的限定，畢竟加入任何限定都會(huì )使保護范圍變?。?。

      因為，不增加技術(shù)問(wèn)題限定的保護范圍，會(huì )導致存在一種審查觀(guān)點(diǎn)：

      權利要求保護范圍限定的就是技術(shù)方案本身，只要有一種途徑（即為解決其中一個(gè)技術(shù)問(wèn)題）得到技術(shù)方案是顯而易見(jiàn)的，技術(shù)方案就沒(méi)有創(chuàng )造性。

       這樣的審查觀(guān)點(diǎn)對應的一種情況正是前面已經(jīng)提到的內容：申請文件中，技術(shù)方案解決一些技術(shù)問(wèn)題是非顯而易見(jiàn)的，解決另一些技術(shù)問(wèn)題是顯而易見(jiàn)的，然而，申請卻因為顯而易見(jiàn)的內容而被駁回了。

       這樣的審查觀(guān)點(diǎn)還會(huì )導致另一種情況，即審查時(shí)較為輕率地選擇申請文件記載以外的技術(shù)問(wèn)題作為“發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題”，例如利用前面提到的“顯然的技術(shù)問(wèn)題”，重新合成技術(shù)方案本身，駁回申請。

       可見(jiàn)，為了避開(kāi)上述審查觀(guān)點(diǎn)，需要思考技術(shù)問(wèn)題與技術(shù)方案的關(guān)系，考慮把技術(shù)問(wèn)題限定到保護范圍中。

       有一個(gè)實(shí)例是，思博上有人提出主題為《如何理解權利要求保護范圍與解決技術(shù)問(wèn)題的關(guān)系？》的帖子，部分內容如下：權1的保護范圍與該專(zhuān)利所要解決的技術(shù)問(wèn)題有沒(méi)有關(guān)系呢？？

        就好比，為了解決某項技術(shù)問(wèn)題A，專(zhuān)利權人提出了技術(shù)方案B，以解決問(wèn)題A；然而代理人在將技術(shù)方案B寫(xiě)成權利要求書(shū)時(shí)，將其升華了，使得從字面上閱讀時(shí)權1同時(shí)可以解決技術(shù)問(wèn)題A\C\D\E\F....，但說(shuō)明書(shū)中只提到了技術(shù)問(wèn)題A，那么如果有假想人將該方案用于解決技術(shù)問(wèn)題\C\D\E\F的時(shí)候，并且C\D\E\F與A無(wú)關(guān)系。請問(wèn)，假想人算不算侵犯該專(zhuān)利的專(zhuān)利權？

        綜上，專(zhuān)利的保護范圍是否應當考慮專(zhuān)利中記載的技術(shù)問(wèn)題？

        總結可知，需要將技術(shù)問(wèn)題限定至發(fā)明和實(shí)用新型專(zhuān)利權的保護范圍，以改變專(zhuān)利權的保護客體，理由至少如下：
 
       1.理論上更加嚴謹：對于任何無(wú)法與申請文件中技術(shù)問(wèn)題構成“半封閉系統”的技術(shù)方案而言，使保護范圍更加合理；給“已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明”更好的解釋?zhuān)粚ι厦婕僭O的極端情況能給予較好的解釋和解決；使人們思考在前申請的產(chǎn)品專(zhuān)利權是不是一定覆蓋在后申請的產(chǎn)品專(zhuān)利權；

      2.避開(kāi)審查員采用上述審查觀(guān)點(diǎn)來(lái)駁回相應的專(zhuān)利申請。

      將技術(shù)問(wèn)題限定至專(zhuān)利申請的保護范圍，勢必帶來(lái)整個(gè)專(zhuān)利體系的改變，帶來(lái)新的困難和問(wèn)題。因此，雖然本文的主題為“專(zhuān)利權的保護客體需要修改”，但是，如果能夠通過(guò)其它方法，使上面2點(diǎn)涉及的各種特殊情況都能得到妥善處理，那么，不改變現行專(zhuān)利體系也不影響。