根據《專(zhuān)利審查指南》的規定，我國在授權確權程序中通常采用所謂“三步法”的方式進(jìn)行創(chuàng )造性判斷，其目的在于使創(chuàng )造性的判斷標準盡可能客觀(guān)[1]。三步法通?？砂凑找韵氯齻€(gè)步驟進(jìn)行：第一，確定最接近的現有技術(shù)；第二，確定發(fā)明的區別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題；第三，判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是否顯而易見(jiàn)。實(shí)踐中，本領(lǐng)域技術(shù)人員是否有動(dòng)機對最接近的現有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)一直是爭議的焦點(diǎn)。本文將嘗試對這一問(wèn)題予以探討。

最接近的現有技術(shù)的選擇
      最接近的現有技術(shù)是指現有技術(shù)中與要求保護的發(fā)明最密切相關(guān)的一個(gè)技術(shù)方案[2]，《專(zhuān)利審查指南》以例舉的方式規定了選擇最接近的現有技術(shù)需要考慮的因素：可以是與要求保護的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同，所要解決的技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)效果或者用途最接近和／或公開(kāi)了發(fā)明的技術(shù)特征最多的現有技術(shù)，也可以是與要求保護的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠實(shí)現發(fā)明的功能，并且公開(kāi)發(fā)明的技術(shù)特征最多的現有技術(shù)[3]?？梢?jiàn)，確定最接近的現有技術(shù)可以從技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)手段、技術(shù)效果等多個(gè)方面進(jìn)行考慮。從這個(gè)角度來(lái)看，在創(chuàng )造性判斷中最接近現有技術(shù)的選取是相對主觀(guān)和自由的。但是，在確定最接近的現有技術(shù)時(shí)，上述因素之間的優(yōu)先級并不相同，導致最接近現有技術(shù)的選擇并非絕對自由。

       目前之所以認為上述因素的優(yōu)先級不同，主要基于三方面考慮：首先，“三步法”的本質(zhì)在于重塑發(fā)明的實(shí)際過(guò)程，而從認識論的角度以及工程實(shí)際來(lái)看，技術(shù)創(chuàng )新的思維過(guò)程通常包括提出問(wèn)題、問(wèn)題醞釀、問(wèn)題孵化、實(shí)驗檢驗四個(gè)階段，“提出問(wèn)題”是技術(shù)創(chuàng )新思維活動(dòng)的最初階段[4]，即提出技術(shù)問(wèn)題是發(fā)明創(chuàng )造的起點(diǎn)；其次，《專(zhuān)利審查指南》規定在確定最接近的現有技術(shù)時(shí)，應首先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的技術(shù)領(lǐng)域[5]，上述內容實(shí)際上已經(jīng)指出了在確定最接近的現有技術(shù)時(shí)，應當優(yōu)先考慮技術(shù)領(lǐng)域這一因素；再次，由于“三步法”的思維過(guò)程實(shí)際上是一種事后推理，避免“事后諸葛亮”是“三步法”的本質(zhì)要求，將創(chuàng )造性判斷的思維邏輯與創(chuàng )新過(guò)程的思維過(guò)程盡量契合，才能符合上述要求。結合以上幾點(diǎn)可知，領(lǐng)域相同的、解決同樣技術(shù)問(wèn)題的文獻一般更適合作為最接近的現有技術(shù)，因為這種判斷方式既符合工程實(shí)際，也符合“三步法”的內在邏輯。

最接近的現有技術(shù)對技術(shù)改進(jìn)的限制
      最接近現有技術(shù)一旦確定后，其作為技術(shù)改進(jìn)的起點(diǎn)，必然會(huì )對本領(lǐng)域技術(shù)人員的改進(jìn)方向和思路有所限制，這一點(diǎn)通常不會(huì )引起爭議。實(shí)踐中的爭議主要在于如何理解最接近的現有技術(shù)對于技術(shù)改進(jìn)限制的程度。一般而言，限制程度較小會(huì )傾向于得出否定創(chuàng )造性的意見(jiàn)，而限制程度較大則會(huì )傾向于得出肯定創(chuàng )造性的結論，如何把握其中的平衡，體現創(chuàng )造性判斷的客觀(guān)性和公正性，是創(chuàng )造性判斷的困難之處，但恰恰也是創(chuàng )造性判斷的魅力所在。

       最接近的現有技術(shù)通常會(huì )限制本領(lǐng)域技術(shù)人員在其技術(shù)主題以及技術(shù)構思的框架內進(jìn)行改進(jìn)。例如，第124510號復審決定要求保護一種茶杯固定器的發(fā)明專(zhuān)利申請，其所要解決的技術(shù)問(wèn)題是如何調節并固定茶包高度。根據該申請權利要求1的記載并結合說(shuō)明書(shū)可知，該申請是通過(guò)將固定線(xiàn)纏繞在環(huán)形固定器表面的旋轉式固定以解決上述問(wèn)題。駁回決定中作為最接近現有技術(shù)的對比文件1公開(kāi)了一種茶杯，其帶有夾槽來(lái)固定沖泡包，通過(guò)夾縫能夠夾住沖泡包的吊線(xiàn)。復審請求人則認為對比文件1已經(jīng)采用夾式固定，本領(lǐng)域技術(shù)人員沒(méi)有動(dòng)機采用一個(gè)完全不同的技術(shù)手段解決同樣的問(wèn)題。即，本案的爭議焦點(diǎn)在于本領(lǐng)域技術(shù)人員是否有動(dòng)機將對比文件1中的夾式固定改進(jìn)或調整為旋轉式固定。駁回決定之所以選擇對比文件1作為最接近的現有技術(shù)，在于該申請與對比文件1都是茶杯固定器，二者的技術(shù)領(lǐng)域相同，解決的技術(shù)問(wèn)題也相同。

      雖然該申請和對比文件1屬于相同的技術(shù)領(lǐng)域，并且解決的技術(shù)問(wèn)題相同，但是二者的技術(shù)構思并不相同。對比文件1為了解決茶包高度調節并固定的問(wèn)題，采用夾式固定的辦法。具體而言，夾槽包括一左夾塊和一右?jiàn)A塊，該左夾塊和右?jiàn)A塊相鄰兩側面間形成有一呈上寬下窄的夾縫，通過(guò)夾縫能夠夾住沖泡包的吊線(xiàn)。而根據該申請權利要求1的記載并結合說(shuō)明書(shū)的解釋可知，該申請是通過(guò)將固定線(xiàn)纏繞在環(huán)形固定器表面的旋轉式固定解決上述問(wèn)題，具體地，泡茶時(shí)，將茶包置于杯中，將帶有固定卡紙一端的固定線(xiàn)從突起的一側繞過(guò)突起的下部，從突起的另一側壓入鎖緊縫固定，使茶包的固定線(xiàn)及固定卡紙不會(huì )滑落到杯中。固定好固定線(xiàn)后，圍繞著(zhù)把手向一個(gè)固定的方向旋轉固定器（通常是向右），固定線(xiàn)就會(huì )纏繞在固定器外壁面上，纏得越多，茶包距離杯口的距離就越近。當向相反方向旋轉固定器時(shí)，固定線(xiàn)就會(huì )從一圈一圈地離開(kāi)固定器外壁面，相應地，茶包也就逐漸地向杯底移動(dòng)。

      復審決定認為，在沒(méi)有任何證據表明現有技術(shù)中存在技術(shù)啟示的情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員很難從對比文件1出發(fā)對其進(jìn)行改進(jìn)或調整從而得到該申請。這是因為，在創(chuàng )造性判斷中通常采用三步法進(jìn)行評述，其目的在于盡量還原發(fā)明創(chuàng )造的過(guò)程，從而保證創(chuàng )造性判斷的客觀(guān)性。最接近現有技術(shù)一旦確定后，其作為技術(shù)改進(jìn)的起點(diǎn)，必然會(huì )對本領(lǐng)域技術(shù)人員的改進(jìn)方向和思路有所限制。關(guān)于這一點(diǎn)，正如歐專(zhuān)局在其判例中指出的，盡管本領(lǐng)域技術(shù)人員在選擇最接近的現有技術(shù)時(shí)是相對自由的，但是本領(lǐng)域技術(shù)人員在作出選擇后必然會(huì )受其選擇的約束，最接近現有技術(shù)的選取不僅確定了作為技術(shù)改進(jìn)的主題，而且限定了進(jìn)一步改進(jìn)的框架，也就是在該具體的技術(shù)框架內作進(jìn)一步的改進(jìn)[6]。在本案中，對比文件1為了解決茶包高度調節并固定的問(wèn)題，采用夾式固定方式，那么對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，通常應當在夾式固定這一技術(shù)框架內對其進(jìn)行改進(jìn)或調整，在沒(méi)有任何證據表明現有技術(shù)存在技術(shù)啟示的情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員很難想到將對比文件1改進(jìn)或調整為技術(shù)構思完全不同的旋轉式固定。

       通過(guò)上述案例還可以發(fā)現，該申請和對比文件1在結構上有較大差別，進(jìn)一步考慮到二者技術(shù)構思上的差別，才導致在對比文件1的限制下，本領(lǐng)域技術(shù)人員通常不會(huì )進(jìn)行這種結構的改進(jìn)與變形。由此可知，即使最接近的現有技術(shù)與權利要求的技術(shù)領(lǐng)域、解決的技術(shù)問(wèn)題均相同，但如果二者在技術(shù)構思、具體結構等方面都存在差異時(shí)，需要重點(diǎn)考慮技術(shù)改進(jìn)是否超出了最接近的現有技術(shù)的技術(shù)構思的基本框架。另一方面，如果一項權利要求的技術(shù)方案與最接近的現有技術(shù)相比，二者結構、功能差異較小時(shí)，即使二者的技術(shù)領(lǐng)域、主題等存在差異，這種差異的存在通常也不會(huì )限制本領(lǐng)域技術(shù)人員對其進(jìn)行改進(jìn)，這一點(diǎn)在產(chǎn)品權利要求中的體現尤其明顯。 

勿僵化理解最接近現有技術(shù)對技術(shù)的限制
      最接近的現有技術(shù)一旦確定后，雖然在創(chuàng )造性判斷中本領(lǐng)域技術(shù)人員對最接近現有技術(shù)的改進(jìn)必然會(huì )受到最接近的現有技術(shù)的限制，但是這種限制并不是絕對的，正如《專(zhuān)利審查指南》中所指出的，最接近的現有技術(shù)也可以是“與要求保護的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠實(shí)現發(fā)明的功能，并且公開(kāi)發(fā)明的技術(shù)特征最多的現有技術(shù)”。這是因為結構、功能的相似性同樣會(huì )指引本領(lǐng)域技術(shù)人員對不同領(lǐng)域的最接近的現有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)，這種改進(jìn)與生產(chǎn)實(shí)際也是相契合的。當現有技術(shù)與發(fā)明的結構非常類(lèi)似時(shí)，技術(shù)領(lǐng)域的差異并不會(huì )限制本領(lǐng)域技術(shù)人員對最接近的現有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)。

       例如，第127275號復審決定涉及一種材料和變壓器油相容性試驗用容器。其所要解決的技術(shù)問(wèn)題是提出一種材料和油相容性試驗用容器，該容器能有效隔絕空氣，補償油熱膨脹所需要的容積。根據該申請權利要求1的記載并結合說(shuō)明書(shū)可知，該申請的發(fā)明構思在于容器主體采用波紋管，波紋管的長(cháng)度可伸縮，也就是容器的容積可變化，在進(jìn)行加熱時(shí)，容器內的油會(huì )因被加熱而體積膨脹，容器會(huì )隨著(zhù)油的體積膨脹而展開(kāi)，補償油熱膨脹所需要的容積，防止壓力升高給容器帶來(lái)的安全隱患。復審請求人則認為對比文件1是儲油容器，不具備試驗的功能，而且從分類(lèi)號看，對比文件1與該申請不屬于相同或相近的技術(shù)領(lǐng)域，該申請的試驗容器并不大，體積一般只有幾升、至多一百多升，對比文件1為幾噸、數十噸的儲油波紋管。

       對此，復審決定認為，首先，對比文件1已經(jīng)公開(kāi)了使用不銹鋼波紋膨脹體儲存變壓器油，可以確保變壓器油和空氣隔離，實(shí)現容積補償，并保證變壓器油的壓力不隨溫度、容積的變化而變化。該儲油柜為用于電力系統油浸式變壓器的安全保護裝置，是用于變壓器絕緣油容積補償的密封型大容積的無(wú)氫組合式金屬波紋儲油柜，也就是說(shuō)，對比文件1的金屬波紋儲油柜能夠實(shí)現“有效隔絕空氣，補償油熱膨脹所需要的容積”的技術(shù)效果，而且與該申請的領(lǐng)域也非常接近，本領(lǐng)域技術(shù)人員在獲得新的試驗容器的過(guò)程中，有動(dòng)機在變壓器油的儲油柜中尋找解決該申請的技術(shù)問(wèn)題的技術(shù)啟示，而且這種改進(jìn)也并未產(chǎn)生預料不到的技術(shù)效果。

       通過(guò)上述案例可以發(fā)現，當最接近的現有技術(shù)與發(fā)明結構比較類(lèi)似時(shí)，即使二者在領(lǐng)域、用途等方面有差異，通常也不會(huì )限制本領(lǐng)域技術(shù)人員對其進(jìn)行改進(jìn)，這是因為，在此類(lèi)發(fā)明中，發(fā)明人的智慧貢獻實(shí)際上集中在發(fā)現已有結構的一種新的用途或應用領(lǐng)域，這時(shí)，創(chuàng )造性判斷考慮的重點(diǎn)是預料不到的技術(shù)效果，而非技術(shù)領(lǐng)域或用途的差異所造成的限制。

總結
       最接近的現有技術(shù)既是本領(lǐng)域技術(shù)人員技術(shù)改進(jìn)的技術(shù)起點(diǎn)，實(shí)際上也是創(chuàng )造性法律判斷的邏輯起點(diǎn)，往往也是爭議的焦點(diǎn)。為了體現創(chuàng )造性判斷的客觀(guān)性，契合“三步法”的內在精神，準確理解最接近現有技術(shù)對于技術(shù)改進(jìn)的限制，是準確評價(jià)一項發(fā)明智慧貢獻的重要前提。最接近現有技術(shù)一旦確定后，其作為技術(shù)改進(jìn)的起點(diǎn)，必然會(huì )對本領(lǐng)域技術(shù)人員的改進(jìn)方向和思路有所限制。一方面，最接近的現有技術(shù)通常會(huì )限制本領(lǐng)域技術(shù)人員在其技術(shù)主題以及技術(shù)構思的框架內進(jìn)行改進(jìn)，另一方面，不能僵化理解最接近的現有技術(shù)對技術(shù)改進(jìn)的限制，這是因為功能、結構的相似性同樣會(huì )引導本領(lǐng)域技術(shù)人員對最接近的現有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)。雖然各個(gè)領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展復雜多變，但是上述判斷的原則和方式基本相同。只有在各領(lǐng)域復雜的案件中準確把握上述原則和方法，才能使創(chuàng )造性的評判更加客觀(guān)公正，使創(chuàng )新主體的發(fā)明創(chuàng )造得到合理的保護。

參考文獻：
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