目前已經(jīng)有報道和分析試圖顯示中國關(guān)于區塊鏈的專(zhuān)利申請量等已經(jīng)接近全球之半，但是，這樣一種繁榮的表象背后，卻有著(zhù)很大的隱憂(yōu)。

       每隔一、兩年，似乎就會(huì )有個(gè)時(shí)新的名目或口號出臺，在社會(huì )上形成一股熱議風(fēng)潮，進(jìn)而再牽動(dòng)各式的研討會(huì )、培訓以及研究項目等。隨后，這一股股波潮又急速消退，一切彷佛戛然而止。從“知識經(jīng)濟”到“大數據”，從“互聯(lián)網(wǎng)+”到“人工智能”，最近，時(shí)髦課題又換成了“區塊鏈”（block chain）技術(shù)。為了趕搭這趟列車(chē)，爭取各類(lèi)資源，社會(huì )各界又紛紛行動(dòng)了起來(lái)，某些學(xué)界、研究機構和企業(yè)的人士還成立了所謂的“中國首個(gè)村級區塊鏈創(chuàng )新聯(lián)盟”，【1】甚至還出現了號稱(chēng)三天之內就能培訓出80名區塊鏈講師的收費培訓?！?】雖然這些消息令人深感“不明覺(jué)厲”【3】，但的確引起了一番街談巷議，達到了某種宣揚促銷(xiāo)的目的。這些討論、培訓、會(huì )議的背后，固然不乏認真、嚴謹的研究和探索，【4】但其成果對于整個(gè)社會(huì )的經(jīng)濟發(fā)展、創(chuàng )新研發(fā)和就業(yè)問(wèn)題，究竟能夠帶來(lái)何種實(shí)質(zhì)性的助力，卻始終令人迷惑不清。

     只要是與技術(shù)有關(guān)的問(wèn)題、話(huà)題，通常也會(huì )在知識產(chǎn)權的領(lǐng)域引發(fā)跟風(fēng)效應，這一波的“區塊鏈熱”也不例外。舉例來(lái)說(shuō)，目前已經(jīng)有報道和分析試圖顯示中國關(guān)于區塊鏈的專(zhuān)利申請量等已經(jīng)接近全球之半，意在顯示中國的相關(guān)創(chuàng )新至少已不落人后?！?】但是，這樣一種繁榮的表象背后，卻有著(zhù)很大的隱憂(yōu)。

      “區塊鏈”這一概念源自于一篇署名為“中本聰”（Satoshi Nakamoto）的作者在2008年所發(fā)表的一篇關(guān)于“比特幣”（Bitcoin）的論文，作者在這篇論文中將區塊鏈作為電子直接支付的主要后臺技術(shù)支撐?！?】參照其中的原始說(shuō)明，“區塊鏈”被描述或定義為“一個(gè)純粹的電子現金點(diǎn)對點(diǎn)版本，讓網(wǎng)絡(luò )支付能夠從一方直接寄送到另一方，完全不經(jīng)過(guò)任何的金融機構?！薄?】

      從這一表述可以看出，區塊鏈的原意是以“全網(wǎng)（民）共同參與”的方式達到“去中心化”（decentralized）的目標，猶如在眾目睽睽之下將所有的相關(guān)交易（或支付）記錄永久封存，形成一個(gè)又一個(gè)疊加的交易記錄區塊，從而完全不再需要一個(gè)第三方（例如銀行等金融機構）作為信用中介，如此也就可以大幅增加交易效率并降低交易成本。

      為了達到這個(gè)目的，整個(gè)區塊鏈的操作軟件完全以開(kāi)源代碼（open source codes）所撰寫(xiě)，可由其他的參與者繼續修改完善。也正因如此，這個(gè)源于密碼學(xué)（cryptography）的區塊鏈技術(shù)目前已經(jīng)被快速推廣應用到許多不同的技術(shù)領(lǐng)域，而不再局限于“比特幣”或金融交易市場(chǎng)。

      在知識產(chǎn)權的層面，除了不具獨創(chuàng )性的純功能性運作或操作方法等，開(kāi)源代碼原則上可以獲得著(zhù)作權保護。與幾乎具有完全的排他性的傳統著(zhù)作權不同（即“版權所有、翻印必究”，英語(yǔ)是all rights reserved），開(kāi)源代碼則是“部分保留、其馀自便”（英語(yǔ)是some rights reserved），但也絕非完全自由、無(wú)條件和無(wú)償的許可。即使如此，經(jīng)驗告訴我們，任何通過(guò)開(kāi)源代碼所開(kāi)發(fā)出的技術(shù)都會(huì )面臨一個(gè)共同的難題：一旦其遭逢專(zhuān)利權，便可能會(huì )與原來(lái)的開(kāi)發(fā)宗旨格格不入，形成嚴重的沖突，甚至完全失靈。

      為了應對這個(gè)問(wèn)題，軟件開(kāi)發(fā)者往往一開(kāi)始便會(huì )在源代碼的許可合同中要求參與者不得另行申請（或自愿放棄）專(zhuān)利權，以確保整個(gè)許可使用鏈條的完整與順暢。但這種作法未必能有效地遏止問(wèn)題的發(fā)生。近來(lái)最受關(guān)注、也是備受爭議的一起沖突與訴訟，就是甲骨文公司（Oracle）與谷歌公司（Google）之間關(guān)于后者的“安卓”操作系統是否對于前者的“爪哇”程序語(yǔ)言，尤其是其中的應用程序界面（application programm inginterface，API）構成了侵權的爭議?！?】

      發(fā)生在美國的這起訴訟震撼了整個(gè)硅谷和全球的軟件與手機產(chǎn)業(yè)，同時(shí)也為其帶來(lái)了很大的不確定性。而整個(gè)沖突的源頭，正是甲骨文公司指控谷歌公司違反了其許可協(xié)定，從事未經(jīng)同意的復制（或“抄襲”）、改編與使用，將前者程序語(yǔ)言當中的若干關(guān)鍵部分作為另行開(kāi)發(fā)“安卓”操作系統的基礎，而“安卓系統”卻與前者形成了不兼容的狀態(tài)（原告起訴時(shí)一并主張了專(zhuān)利與著(zhù)作權侵權，但后來(lái)撤回了專(zhuān)利部分的起訴）。對于本案第二次的上訴，聯(lián)邦巡回上訴法院已經(jīng)判決谷歌的行為不構成合理使用，除非聯(lián)邦最高法院同意再審并改判，目前未決的問(wèn)題就只剩確定具體的損害賠償數額，估計這一數額可能會(huì )達88億美元之巨。對于谷歌這樣規模的企業(yè)而言，如此高額的訴訟與賠償費用也是非常沉重的負擔，更遑論無(wú)數從事軟件（開(kāi)源代碼）設計的小、微企業(yè)。巨大的潛在風(fēng)險勢將讓它們望而卻步，形成“寒蟬效應”。

      不過(guò)，反過(guò)來(lái)看，區塊鏈技術(shù)的專(zhuān)利申請也有著(zhù)相當大的難度。由于在性質(zhì)上屬于“商業(yè)方法”（或“業(yè)務(wù)方法”，business methods），如何在具體的權利要求中能夠避免被專(zhuān)利審查官視為構成了對特定邏輯演算或演繹方式（algorithm）本身的申請，將是對于申請人的一個(gè)極大考驗?！?】此外，以開(kāi)源代碼寫(xiě)成的區塊鏈技術(shù)已經(jīng)行之有年并開(kāi)始被廣泛應用到不同的領(lǐng)域，關(guān)于區塊鏈的新的技術(shù)發(fā)明如何能滿(mǎn)足新穎性與創(chuàng )造性（非顯而易見(jiàn)或發(fā)明步驟）的要求？對于申請人而言，這顯然也并非易事。

      目前在國際間提出與區塊鏈技術(shù)相關(guān)的專(zhuān)利申請的，金融機構在其中所占為數不少?！?0】表面上，它們的策略是進(jìn)行防御性布局，但往往攻擊就是最好的防御，前述這些有關(guān)區塊鏈的專(zhuān)利權可以輕易地因各個(gè)權利人保護既有的市場(chǎng)、爭取新的市場(chǎng)份額等商業(yè)目的而轉化為攻擊性的武器，從而打斷整個(gè)區塊鏈體系當中的“鏈”。從公益與公共政策的角度而言，這不但完全背離了發(fā)展區塊鏈技術(shù)的初衷，更可能形成新的信息壁壘（只剩下“區塊”而不再有“鏈”），反而導致形成對創(chuàng )新和分享的障礙。例如，在醫療保險領(lǐng)域，原本人們希望將來(lái)通過(guò)區塊鏈技術(shù)，使每個(gè)病患的個(gè)人醫療信息一方面能夠得到更為安全的保存，另一方面又可及時(shí)將其分享，以便各類(lèi)醫療單位在發(fā)生緊急事故時(shí)都能立即展開(kāi)有效的急救方案。但是，如果醫療體系彼此之間適用了不同而且不相兼容的區塊鏈系統來(lái)保管、處理其病患的醫療記錄，就難免會(huì )增加連通與分享的障礙。

      由此可見(jiàn)，至少在目前的環(huán)境下，最適合與區塊鏈和相關(guān)技術(shù)創(chuàng )新配套的保護機制，就是著(zhù)作權（在此應為“有限保護”，因為開(kāi)源代碼的作者即權利人已自動(dòng)放棄對一些權利的主張）和與開(kāi)源代碼開(kāi)發(fā)相關(guān)的許可合同。如果應用專(zhuān)利權等其他知識產(chǎn)權，恐怕稍有不慎，便會(huì )導致對整個(gè)區塊鏈體系造成嚴重破壞。這當然不是說(shuō)凡是涉及到區塊鏈技術(shù)的就不應給予專(zhuān)利——如果相關(guān)發(fā)明人提出了申請而且其申請符合各項相關(guān)法定要件的，審查者自然沒(méi)有任何拒絕授權的理由。但是，如果整個(gè)社會(huì )不分青紅皂白，一窩蜂地競逐任何與這個(gè)時(shí)興名稱(chēng)相關(guān)的“知識產(chǎn)權保護”，卻不去細究其中的具體內涵時(shí)，區塊鏈技術(shù)本應給人類(lèi)帶來(lái)的福祉，恐怕就要頗為諷刺地離人類(lèi)愈來(lái)愈遙遠了。

作者：孫遠釗  北京大學(xué)法學(xué)院/知識產(chǎn)權學(xué)院訪(fǎng)問(wèn)教授、美國亞太法學(xué)研究院執行長(cháng)

注釋?zhuān)?br> 【1】劉夢(mèng)曉，中國首個(gè)村級區塊鏈創(chuàng )新聯(lián)盟在文昌成立，《海南日報》，2017年1月22日，轉載于《中國政府網(wǎng)》，http://www.gov.cn/xinwen/2017-01/22/content_5162133.htm。

【2】岳麗麗，區塊鏈培訓亂象：3天產(chǎn)出80個(gè)講師，收費幾百到幾萬(wàn)，《獵云網(wǎng)》，2018年3月9日，載于http://www.lieyunwang.com/archives/418852。

【3】“不明覺(jué)厲”是近來(lái)興起的網(wǎng)絡(luò )用語(yǔ)，原意是“雖然不明白（對方）在說(shuō)什么、做什么，但是感覺(jué)很厲害的樣子”，但也可做為負面性的使用，寓有“不知對方到底在天花亂墜的忽悠些什么”之意。

【4】例如，陳永偉，用區塊鏈破解開(kāi)放式創(chuàng )新中的知識產(chǎn)權難題，《知識產(chǎn)權》，2018年第3期（總第205期），http://www.cnips.org/journal/index/92。

【5】黃曉君，2017年專(zhuān)利“申請”之王，中國領(lǐng)跑區塊鏈還有多遠？，《鏈天下官微》，2018年4月3日，轉載于https://36kr.com/p/5127197.html。

【6】參見(jiàn)Satoshi Nakamoto, Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System, Bitcoin.org (Nov. 2008) https://bitcoin.org/bitcoin.pdf。不過(guò)其注釋中所引據的參考文獻最早的一篇可上溯到1957年。

【7】其原文為：“[A] purely peer-to-peer version of electronic cash [that] would allow online payments to be sent directly from one party to another without going through a financial institution.”

【8】Oracle America, Inc. v. Google, Inc., 750 F.3d 1376 (Fed. Cir. 2017)(Oracle I); Oracle America, Inc. v. Google, LLC, Docket No. 17-1118, __F.3d __ (Fed. Cir. 2018)(Oracle II).

【9】Alice Corporation Pty. Ltd. v. CLS Bank International, 573 U.S. __, 134 S.Ct. 2347 (2014)

【10】Inayat Chaudhry, The Patentability of Blockchain Technology and the Future of Innovation, Landslide, vol. 10, No. 4, p. 21 (March-April 2018).