2013年我國商標法進(jìn)行第三次修改時(shí)，將第五十七條關(guān)于商標假冒仿冒侵權的規定一分為二，在第（一）項規定了雙相同的假冒侵權，在第（二）項規定了近似和類(lèi)似情況下的仿冒侵權，并在第（二）項中明確規定了“容易導致混淆的”表述。解釋上，第（一）項假冒侵權的情況下混淆可能性是推定成立，除非被控侵權人有證據證明相關(guān)公眾不會(huì )發(fā)生混淆而推翻這種推定。因此，可以說(shuō)從第三次修改的商標法的規定來(lái)看，假冒仿冒侵權的判斷標準就是“容易導致混淆”，即混淆可能性。但第三次修改的商標法第三十條有關(guān)相對理由審查的規定中，只明確了近似性和類(lèi)似性的規定，并沒(méi)有混淆可能性、容易導致混淆、容易導致誤認、誤導公眾之類(lèi)的表述。因此，法律條文的差異性表述便帶來(lái)了理解上的歧義，有觀(guān)點(diǎn)便認為，在商標注冊部門(mén)、司法部門(mén)適用商標法第三十條規定做近似性審查時(shí)不需要進(jìn)行混淆可能性的判斷，而僅需要做標識的對比。對此，筆者認為在進(jìn)行商標近似性審查時(shí)，必須進(jìn)行混淆可能性的判斷。

　　明確規定需要判斷混淆可能性

　　《商標審查標準》（2016年12月版）中關(guān)于商標相同、近似的審查部分，多處強調“易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認的”是判定相同或近似的條件，而“不易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認”的情況構成相同和近似判斷的例外。以外文商標為例，《商標審查標準》中規定“外文商標由四個(gè)或者四個(gè)以上字母構成，僅個(gè)別字母不同，整體無(wú)含義或者含義無(wú)明顯區別，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆的，判定為近似商標……商標首字母發(fā)音及字形明顯不同，或者整體含義不同，使商標整體區別明顯，不易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆的不判為近似商標”。

　　由此可見(jiàn)，依據《商標審查標準》規定，商標近似性審查中混淆可能性是被予以考慮的，只是這種考慮被內化為相同和近似性的判斷中。這和我國第三次修改的商標法之前關(guān)于商標假冒仿冒侵權的第五十二條第（一）項規定的理解和適用一致。但是，這種將混淆可能性?xún)然诮菩?、?lèi)似性判斷中的做法容易導致邏輯重復，因此第三次修改的商標法將原第五十二條第（一）項規定調整為第五十七條（一）項和第（二）項規定，將混淆可能性單獨提出來(lái)并放在結果判斷的位置。

　　判斷混淆可能性符合司法精神

　　2017年1月12日，最高人民法院知識產(chǎn)權庭有關(guān)負責人就《最高人民法院關(guān)于審理商標授權確權行政案件若干問(wèn)題的規定》（下稱(chēng)《授權確權規定》）答記者問(wèn)時(shí)明確表示，2013年商標法進(jìn)行第三次修改之前，雖然沒(méi)有明確將混淆誤認可能性規定在具體的法律條文中，但這是商標法保護商標區別性的基本功能的應有含義。人民法院在司法實(shí)踐中通過(guò)對“商標近似”和“商品類(lèi)似”這兩個(gè)概念進(jìn)行解釋?zhuān)瑥亩藢煜赡苄缘呐袛?。比如最高人民法院?002年頒布的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，其中第九條對商標近似的解釋?zhuān)凇拔淖值淖中?、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似”之外，另有“易使相關(guān)公眾對商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認或者認為其來(lái)源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系”的要求，這是在當時(shí)商標法關(guān)于侵犯商標權的條款中沒(méi)有明確規定混淆可能性的情況下，司法解釋所作的有益補充。第三次修改的商標法在關(guān)于侵犯商標權的第五十七條第（二）項中，在商標近似、商品類(lèi)似之外明確規定了“容易導致混淆”的要件，故有必要對之前將“混淆可能性”納入商標近似概念的做法進(jìn)行調整?！妒跈啻_權規定》第十二條對混淆可能性的判斷方法作了明確，將商標標志的近似程度、商品的類(lèi)似程度以及請求保護商標的顯著(zhù)性和知名程度、相關(guān)公眾的注意程度等均作為判斷混淆可能性的考慮因素，并且強調這些因素之間可以互相影響。比如，對于完全相同或者高度近似的商標，在商品類(lèi)別范圍上可能放寬；而如果是在同一類(lèi)商品上，對近似程度的要求可能降低；在先商標具有較高的知名度和顯著(zhù)性，即使商標本身近似程度弱一些，也可能造成混淆；相關(guān)公眾注意程度低的商品，更容易造成混淆等。第一款列舉的四項因素是市場(chǎng)環(huán)境下消費者是否容易混淆的基本考慮因素，第二款中規定的申請人的意圖和實(shí)際混淆的證據，只是參考因素，如果存在該兩項因素可以佐證混淆可能性的存在，但缺乏該兩項因素不妨礙對混淆可能性的認定?！妒跈啻_權規定》第十二條針對的是商標法第十三條第二款未注冊馳名商標的保護，但事實(shí)上，商標法第三十條關(guān)于在先注冊商標的保護也涉及到混淆可能性的判斷，第三十二條在先權利中比如字號的保護也會(huì )涉及到這個(gè)問(wèn)題，同樣可以參照《授權確權規定》第十二條的規定來(lái)進(jìn)行判斷。

　　2013年商標法進(jìn)行第三次修改之前，人民法院在司法實(shí)踐中是通過(guò)在“商標近似”和“商品類(lèi)似”這兩個(gè)概念中包含對混淆可能性的判斷而對混淆誤認性進(jìn)行考慮；2013年商標法進(jìn)行第三次修改之后，有必要對之前將“混淆可能性”納入商標近似概念的做法進(jìn)行調整，混淆可能性單獨列出，并對混淆可能性采用列舉考慮因素、綜合判斷的方法，商標標志的近似程度是判斷混淆可能性的一個(gè)考慮因素；《授權確權規定》第十二條規定的判斷標準和判斷方法不僅應該適用于商標法第十三條第二款關(guān)于未注冊馳名商標的保護，在適用商標法第三十條、第三十二條、第五十七條的規定時(shí)同樣應作為參照。

　　綜上，在適用商標法第三十條規定進(jìn)行商標近似性審查時(shí)，應將混淆可能性作為判斷標準，并參照《授權確權規定》關(guān)于混淆可能性的多種因素綜合進(jìn)行判斷。

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