原標題：淺析銷(xiāo)售假冒“械字號”及注冊商標口罩行為的性質(zhì)與法律適用

　　新冠肺炎疫情的蔓延，讓口罩成為了“搶手貨”，市場(chǎng)上曾一度出現供應短缺、政府相關(guān)部門(mén)進(jìn)行限量供應的情況；與此同時(shí)，一些不良商家卻動(dòng)起了“歪腦筋”，把全民戰“疫”視為商機，開(kāi)始售賣(mài)“三無(wú)”口罩、假冒注冊商標口罩、假冒“械字號”口罩等。

　　疫情期間，各地市場(chǎng)監督管理部門(mén)快速響應，紛紛加大執法力度，辦理了一系列違法銷(xiāo)售口罩的案件。但值得注意的是，在對違法行為的處理上，某些案件可能面臨同一個(gè)違法行為觸犯商標法等多部法律規范且屬于同一個(gè)行政機關(guān)的行政處罰職權的法律規范競合現象。下文中，筆者將對如何選擇適用法律解決此類(lèi)法律規范競合現象，談一點(diǎn)粗淺的意見(jiàn)。

　　違法行為的性質(zhì)分析

　　第一，售賣(mài)假冒“械字號”口罩的違法問(wèn)題。根據2003年國家食品藥品監督管理局出臺的《關(guān)于醫用一次性防護服等產(chǎn)品分類(lèi)問(wèn)題的通知》規定，醫用一次性防護服、醫用防護口罩和醫用手術(shù)口罩被劃為第二類(lèi)醫療器械進(jìn)行管理。醫用口罩為二類(lèi)醫療器械，銷(xiāo)售二類(lèi)醫療器械應當經(jīng)有關(guān)部門(mén)備案后開(kāi)展。因此，售賣(mài)假冒“械字號”口罩的行為屬于依據醫療器械監督管理條例第三十條所規定的經(jīng)過(guò)備案才能經(jīng)營(yíng)二類(lèi)醫療器械的行為。同時(shí)，“械字號”指醫療器械或者保健作用的膏藥等產(chǎn)品的批文批號，可在國家藥品監督管理局查詢(xún)相關(guān)批號的真實(shí)性。假冒“械字號”即在產(chǎn)品外包裝上標稱(chēng)如“產(chǎn)品注冊證編號：X械注準2019214044號”類(lèi)似字樣的相關(guān)批號，且未能在國家藥品監督管理局數據庫中查詢(xún)到。所銷(xiāo)售的假冒“械字號”口罩應視為屬于自始未經(jīng)注冊的二類(lèi)醫療器械，其行為屬于醫療器械監督管理條例第四十條所規定的經(jīng)營(yíng)未經(jīng)注冊二類(lèi)醫療器械的行為，應依據該條例第六十三條的規定，給予相應行政處罰。

　　第二，售賣(mài)假冒注冊商標口罩的違法問(wèn)題。銷(xiāo)售假冒注冊商標口罩即銷(xiāo)售的口罩外包裝標注商標，但是經(jīng)商標權利人鑒定，涉案產(chǎn)品商標為未經(jīng)授權使用的情形，屬于商標法第五十七條第一款第（三）項規定的銷(xiāo)售侵犯注冊商標專(zhuān)用權商品的行為，應按照商標法第六十條第二款的規定給予相應行政處罰。

　　法律適用的取舍分析

　　第一，解決法律法規競合的必要性。銷(xiāo)售假冒“械字號”及注冊商標口罩的行為違反商標法、醫療器械監督管理條例等相關(guān)法律法規規定，同時(shí)符合各個(gè)法律規范所規定的法律構成要件，屬于銷(xiāo)售未經(jīng)注冊二類(lèi)醫療器械行為及銷(xiāo)售侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品行為，針對同一違法行為同時(shí)違反多部法律規范的法律規范競合現象，根據行政處罰法第二十四條規定，“對當事人同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”；同時(shí)，機構改革后的市場(chǎng)監督管理部門(mén)行政執法領(lǐng)域較以往大幅擴展，相應的行政執法依據也隨之增多，如在處理銷(xiāo)售假冒“械字號”及注冊商標口罩行為的案件中涉及的商標法、醫療器械監督管理條例都同屬于市場(chǎng)監督管理部門(mén)的執法依據；此外，目前尚未有相關(guān)法律法規、國家及省級層面通過(guò)立法或者規范性文件對銷(xiāo)售假冒“械字號”及注冊商標口罩的具體違法行為的法律規范競合如何適用法律給予明確的規定。因此，市場(chǎng)監督管理部門(mén)如何選擇適用法律解決法律規范競合現象，成為基層市場(chǎng)監督管理部門(mén)實(shí)施依法行政行為時(shí)一個(gè)必不可少的環(huán)節。

　　第二，法律規范競合中的法律適用分析。商標法與醫療器械監督管理條例是分屬不同領(lǐng)域不同層級，是針對特定違法行為或者特定違法主體制定的法律規范，兩者之間既不存在上位法與下位法的法律沖突，也不是同一機關(guān)制定的就同一領(lǐng)域的先后規定，“特別法優(yōu)于一般法”“上位法優(yōu)于下位法”“后法優(yōu)于先法”的法律適用原則不能直接照搬適用；從立法原意來(lái)看，商標法立足于保護與支持商標專(zhuān)用權、保障消費者權益，促進(jìn)有效競爭、保護合法競爭、制止不正當競爭行為以及維護公平競爭秩序，是規范市場(chǎng)秩序的一項重要的法律機制，重在保護私有合法權益，醫療器械監督管理條例則是對從事醫療器械的研制、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、使用活動(dòng)及其監督管理，意在把好醫療器械使用的“源頭關(guān)”，保障醫療質(zhì)量安全，保護人民健康，側重于行政管理效能，應屬于對醫療器械的研制、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、使用活動(dòng)的特別規定，屬特別法，應優(yōu)先適用；此外，在新冠肺炎疫情防控期間，一些商家哄抬口罩價(jià)格、銷(xiāo)售假冒“械字號”及注冊商標的口罩，這些行為既不利于疫情防控工作的正常開(kāi)展，也會(huì )擾亂市場(chǎng)秩序，尤其是在口罩、防護服等防疫物資供不應求時(shí)，可能會(huì )引發(fā)市場(chǎng)秩序混亂、消費者恐慌，造成經(jīng)濟和社會(huì )的不穩定。

　　綜上，筆者認為，銷(xiāo)售假冒“械字號”及注冊商標口罩的行為宜定性為經(jīng)營(yíng)未依法注冊的醫療器械的違法行為，從法律規范競合中法律適用原則、適用范圍及事件特殊性來(lái)看，適用醫療器械監督管理條例對相關(guān)違法行為進(jìn)行行政處罰，更為妥當。（浙江省湖州市市場(chǎng)監督管理局 孫建新 盛豐華）

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