新形勢下專(zhuān)利代理行業(yè)有哪些發(fā)展與變革？本文作者從保留行業(yè)準入限制、調整行業(yè)準入門(mén)檻兩方面進(jìn)行了分析。作者認為，為了促進(jìn)專(zhuān)利代理行業(yè)的高質(zhì)量發(fā)展，還需從這兩方面著(zhù)手，提升我國的專(zhuān)利代理水平。

     近年來(lái)，我國進(jìn)行了行政審批制度改革。2010年，專(zhuān)利代理人執業(yè)證核發(fā)、專(zhuān)利代理人執業(yè)證變更和專(zhuān)利代理人執業(yè)證注銷(xiāo)被取消，轉由中華全國專(zhuān)利代理人協(xié)會(huì )負責。2013年來(lái)，我國削減了44%的國務(wù)院部門(mén)行政審批事項，非行政許可審批徹底終結，商事制度發(fā)生根本性變革。在這期間，原由省級知識產(chǎn)權部門(mén)負責的專(zhuān)利代理機構設立審批初審也于2016年被取消。

     在這樣的背景下，有聲音主張徹底取消專(zhuān)利代理人資格考試和專(zhuān)利代理機構服務(wù)的行政審批。2017年9月，人力資源社會(huì )保障部發(fā)布了國家職業(yè)資格目錄，專(zhuān)利代理人作為36項準入類(lèi)職業(yè)資格名列其中。至此，要求取消專(zhuān)利代理人資格考試的聲音逐漸降低，但并沒(méi)有徹底沉寂。有觀(guān)點(diǎn)認為，不能取消資格考試，那至少可以取消1年的實(shí)習期，改為注冊備案后即可以開(kāi)展業(yè)務(wù)，廢除專(zhuān)利代理人執業(yè)證。對此，筆者認為，為了促進(jìn)專(zhuān)利代理行業(yè)的高質(zhì)量發(fā)展，還需保留行業(yè)準入限制，適度調整行業(yè)門(mén)檻，進(jìn)而提升我國的專(zhuān)利代理水平。

保留行業(yè)準入限制

     筆者認為，在討論是否需要保留專(zhuān)利代理行業(yè)的準入限制之前，首先要了解市場(chǎng)配置和政府監管之間的界限，厘清職業(yè)準入和水平評價(jià)之間的區別，才能正確理解行政審批制度改革的相關(guān)政策。在國務(wù)院取消的434項職業(yè)資格許可和認定事項中，公布名稱(chēng)的有429項，其中準入類(lèi)執業(yè)資格共47項，占總數的10.96%，水平評價(jià)類(lèi)382項，占總數的89.04%。國務(wù)院取消大量水平評價(jià)類(lèi)項目，本質(zhì)上是轉變政府職能、尊重市場(chǎng)規律的體現。

     職業(yè)準入是指為了特定的社會(huì )目的而對公民從事某種職業(yè)或專(zhuān)業(yè)技術(shù)工作的限制，獲取執業(yè)資格后才能從事特定工作，屬于國家行政許可和公共管理行為。職業(yè)水平評價(jià)是指認證機構通過(guò)考核、考試、評審等方式，對公民職業(yè)能力和水平進(jìn)行測評和認定，本質(zhì)上屬于市場(chǎng)行為。

     專(zhuān)利代理行業(yè)由于其特殊性，通過(guò)市場(chǎng)競爭實(shí)現優(yōu)勝劣汰存在很多難以克服的困難。專(zhuān)利申請文件的質(zhì)量，決定了技術(shù)創(chuàng )新能否獲得充分的保護。不過(guò)，很多企業(yè)在事先和接受服務(wù)后都難以分辨服務(wù)人員的專(zhuān)業(yè)能力和服務(wù)質(zhì)量。專(zhuān)利權的穩定性需要通過(guò)專(zhuān)利無(wú)效程序來(lái)檢驗，專(zhuān)利權保護的廣泛性則需要通過(guò)專(zhuān)利侵權訴訟來(lái)體現，而只有相對少數的專(zhuān)利有機會(huì )獲得檢驗。另外，這些專(zhuān)利即使能獲得檢驗，也是在專(zhuān)利申請獲得授權的數年之后。

     為此，政府必須擔負公共管理職能，通過(guò)資格考試的方式，對專(zhuān)利代理行業(yè)的準入門(mén)檻進(jìn)行源頭控制。在世界各國，專(zhuān)利代理行業(yè)也普遍存在準入資格限制。我國十九大報告提出，要加強國家創(chuàng )新體系建設，強化知識產(chǎn)權創(chuàng )造、保護和運用。筆者認為，如果專(zhuān)利質(zhì)量因代理人資格取消而嚴重下降，那強化專(zhuān)利保護恐怕會(huì )變成空中樓閣。

      當然，保留專(zhuān)利代理行業(yè)的準入門(mén)檻并不意味著(zhù)一成不變，而是要在保障和提升行業(yè)專(zhuān)業(yè)水準的前提下，有原則性地調整門(mén)檻，促進(jìn)市場(chǎng)競爭。這主要體現在適當調整報考資質(zhì)、強化實(shí)習考核和執業(yè)責任，以及適當放寬準入條件等方面。

調整行業(yè)準入門(mén)檻

1.適當調整報考資質(zhì)

     在專(zhuān)利代理人的報考資質(zhì)上，目前的主要爭議為是否需要將學(xué)歷要求提高到本科和是否保留理工科背景。從世界范圍來(lái)看，世界各國普遍要求專(zhuān)利代理人具備相應的技術(shù)背景，故保留理工科背景不應當存在太多爭議。在學(xué)歷要求方面，我國《專(zhuān)利代理條例》制定于1991年，經(jīng)過(guò)近30年的發(fā)展后，我國受過(guò)高等教育的人口數量和比例早已不可同日而語(yǔ)。專(zhuān)利代理的質(zhì)量和代理人對技術(shù)方案的理解程度密切相關(guān)。一般而言，代理人學(xué)歷越高，對技術(shù)方案的理解也會(huì )更加透徹。在高學(xué)歷人員人數充足和國家實(shí)施專(zhuān)利質(zhì)量提升工程的背景下，有必要將學(xué)歷要求提升到本科。另外，截至2017年底，我國執業(yè)專(zhuān)利代理人中專(zhuān)科學(xué)歷的僅占6%，從這一數據來(lái)看，提高學(xué)歷要求并不會(huì )出現過(guò)多阻力。

2.強化實(shí)習人員考核

     根據現行制度，申請專(zhuān)利代理執業(yè)資格的人員，在通過(guò)資格考試后，需要在專(zhuān)利代理機構進(jìn)行為期一年的實(shí)習，并通過(guò)上崗培訓，才能申請代理人執業(yè)證。在實(shí)習期間，實(shí)習人員需要在實(shí)習導師的指導下，直接參與專(zhuān)利代理實(shí)踐活動(dòng)，培養實(shí)際事務(wù)處理能力，學(xué)習專(zhuān)利代理工作技能，為正式執業(yè)打下基礎。在各國的實(shí)踐中，美國沒(méi)有強制的實(shí)習要求，德國、英國和法國等都要求申請人在獲得資格證前后進(jìn)行相關(guān)的執業(yè)培訓。

     從本質(zhì)上來(lái)看，是否需要取消1年的實(shí)習期取決于通過(guò)資格考試的人員是否已經(jīng)具備為企業(yè)提供專(zhuān)利服務(wù)的能力。專(zhuān)利代理人的主要工作是撰寫(xiě)專(zhuān)利申請文件，包括權利要求書(shū)和說(shuō)明書(shū)，以及答復審查意見(jiàn)。專(zhuān)利代理人資格考試中的實(shí)務(wù)部分，和代理人實(shí)際執業(yè)過(guò)程中遇到的問(wèn)題存在實(shí)質(zhì)性差別。如果考生沒(méi)有經(jīng)過(guò)相應的實(shí)習而直接開(kāi)始為申請人服務(wù)，恐怕根據考試經(jīng)驗寫(xiě)出來(lái)的專(zhuān)利申請文件很難起到有效保護創(chuàng )新的作用。為此，筆者認為，專(zhuān)利代理行業(yè)不但不應該取消實(shí)習期限的要求，還應當強化實(shí)習考核和對執業(yè)人員的教育培訓，提高專(zhuān)利代理人員的專(zhuān)業(yè)水平。

3.保留代理人執業(yè)證

     2017年6月，中華全國專(zhuān)利代理人協(xié)會(huì )不再統一制作紙質(zhì)版執業(yè)證。如專(zhuān)利代理機構需要紙質(zhì)版執業(yè)證，還需要提出申請。有觀(guān)點(diǎn)認為，協(xié)會(huì )的行為似乎暗示了今后將逐步取消代理人執業(yè)證。

     執業(yè)證的制作表面上只是一個(gè)小細節，但實(shí)際上和代理人的執業(yè)榮譽(yù)感密切相關(guān)?！秾?zhuān)利代理條例（修訂草案送審稿）》從稱(chēng)謂上，將“專(zhuān)利代理人”變更為“專(zhuān)利代理師”，中華全國專(zhuān)利代理人協(xié)會(huì )將資格證從原來(lái)的一張塑封的A4紙改為帶有封面的證書(shū)，以及協(xié)會(huì )推行的專(zhuān)利代理人上崗宣誓活動(dòng)，都是從細節上提高從業(yè)人員的執業(yè)榮譽(yù)感，而取消執業(yè)證書(shū)和前面的各項努力不符。

     此外，專(zhuān)利代理人執業(yè)證也是對該行業(yè)進(jìn)行有效監管的一個(gè)重要途徑。在執業(yè)人員出現不當行為時(shí)，專(zhuān)利行政部門(mén)有權吊銷(xiāo)執業(yè)證。取消了執業(yè)證，也意味著(zhù)專(zhuān)利行政部門(mén)放棄了一項有效的監管手段。

4.嘗試設立個(gè)人事務(wù)所

     目前在專(zhuān)利代理行業(yè)改革試點(diǎn)地區，已經(jīng)允許有限責任制專(zhuān)利代理機構的股東中有1/5不具有專(zhuān)利代理人資格，合伙制專(zhuān)利代理機構的合伙人減少為2名以上。目前依然不允許設立個(gè)人專(zhuān)利事務(wù)所。

     對于是否允許設立個(gè)人事務(wù)所，筆者認為實(shí)際上是風(fēng)險控制的問(wèn)題。個(gè)人事務(wù)所的設立人需要承擔連帶責任，沒(méi)有和他一起分擔責任的伙伴，其在執業(yè)時(shí)可能會(huì )更加謹慎。在不放開(kāi)個(gè)人事務(wù)所的情況下，設立人其實(shí)只要找到兩個(gè)執業(yè)證，設立特殊的普通合伙企業(yè)就可以規避相關(guān)規定，反而容易導致掛證行為的泛濫。為此，筆者建議，在試點(diǎn)地區可以嘗試允許設立個(gè)人事務(wù)所。

     律師行業(yè)早已允許設立個(gè)人律師事務(wù)所，前提是設立人需要具有5年以上執業(yè)經(jīng)驗。以此作為參考，為保證個(gè)人專(zhuān)利事務(wù)所的專(zhuān)利代理質(zhì)量，可以要求設立人必須具有5年以上的執業(yè)經(jīng)驗。5年執業(yè)經(jīng)驗也是對專(zhuān)利代理實(shí)習導師的要求，這樣的規定有利于個(gè)人事務(wù)所招收新人、發(fā)展壯大。