商業(yè)模式創(chuàng )新無(wú)疑是當前“雙創(chuàng )”背景下備受關(guān)注的熱詞，修改后《專(zhuān)利審查指南》在現行審查指南第4.2節“智力活動(dòng)的規則和方法”（2）中增加了關(guān)于商業(yè)模式的相關(guān)規定：“涉及商業(yè)模式（或方法）的權利要求，如果既包含商業(yè)規則和方法的內容，又包含技術(shù)特征，則不應當依據專(zhuān)利法第二十五條排除其獲得專(zhuān)利權的可能性?！边@一表述似乎向公眾傳達出“商業(yè)模式不再被排除在專(zhuān)利保護客體之外”的導向和訊號，因而，再度引發(fā)業(yè)界對于商業(yè)模式創(chuàng )新的廣泛關(guān)注。

何謂商業(yè)模式？

      何謂“商業(yè)模式”？業(yè)界并沒(méi)有統一的定義，其內涵和外延也不盡相同。筆者認為，在談及商業(yè)模式創(chuàng )新的專(zhuān)利挖掘時(shí)，可將其劃分為三個(gè)不同的抽象層級加以討論：

     （1）商業(yè)構思：屬于商業(yè)模式的構想階段，體現為商業(yè)經(jīng)營(yíng)方式的初步構想，也許是經(jīng)過(guò)調研和論證后發(fā)現的某種需求、也許是一閃而過(guò)的某個(gè)“點(diǎn)子”，可稱(chēng)之為idea；

     （2）商業(yè)架構：屬于商業(yè)模式的具體策劃階段，是idea的具體化，通常設定了系統架構、策劃了運營(yíng)模式、確定了參與方和業(yè)務(wù)流程，一般能夠達到企劃書(shū)的詳盡程度；

     （3）商業(yè)實(shí)現：商業(yè)模式的方案落地階段，硬件設施、通信網(wǎng)絡(luò )、控制程序、終端應用一應俱全，成為可具體實(shí)施的解決方案。

不同商業(yè)模式的專(zhuān)利挖掘

     ◆ 商業(yè)構思層面的方案，往往關(guān)注宏觀(guān)的商業(yè)運營(yíng)問(wèn)題，缺少技術(shù)實(shí)現，難以提煉出用于解決技術(shù)問(wèn)題、獲得技術(shù)效果的技術(shù)方案，往往被歸為智力活動(dòng)的規則和方法，被排除在專(zhuān)利保護客體之外。因而，這一層級的專(zhuān)利挖掘難度較大。

      ◆ 商業(yè)架構層面的方案，在現今的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，線(xiàn)上線(xiàn)下一體化，通常包含了服務(wù)器、移終端、通信設施等硬件為基礎的體系架構和相應的業(yè)務(wù)邏輯，方案包含技術(shù)特征，因而不能排除其獲得專(zhuān)利權的可能性。但是，在這一層級進(jìn)行專(zhuān)利挖掘的困難在于：如何提煉出核心架構和必要特征，一方面保證權利要求符合專(zhuān)利保護客體以及新穎性、創(chuàng )造性等授權實(shí)質(zhì)性條件的要求，另一方面又需要盡可能減少非必要特征的寫(xiě)入，以期獲得較大的保護范圍，保證專(zhuān)利權在訴訟環(huán)節的實(shí)際有效性。對商業(yè)模式而言，一旦商業(yè)構思成熟，其針對的目標客戶(hù)和需求定位已經(jīng)明確，而搭建架構和具體實(shí)現環(huán)節中，有意改變部分要素往往并不影響其商業(yè)效果，因而，這一層級的專(zhuān)利挖掘應當重點(diǎn)考慮專(zhuān)利挖掘和布局的全面性和防御性，防止競爭對手的規避設計和包繞式布局。

      以顧泰來(lái)訴永安行的涉案專(zhuān)利為例，申請文件的權利要求限定了“共享單車(chē)”系統的必要參與方和核心業(yè)務(wù)邏輯，但在審查過(guò)程中為滿(mǎn)足授權條件而增加了若干限定特征（如具體的調度規則），專(zhuān)利權范圍較小，在侵權訴訟中難以揮發(fā)作用，反而為同行競業(yè)者在其商業(yè)構思的啟發(fā)之下提供了規避設計空間。

       ◆ 商業(yè)實(shí)現層級易于挖掘出價(jià)值專(zhuān)利，商業(yè)方案的落地涉及硬件選擇、系統配置、軟件編程、系統測試、上線(xiàn)運行、后臺管理等一系列環(huán)節，無(wú)論硬件、軟件、外觀(guān)設計均是潛在的可專(zhuān)利點(diǎn)，因此，商業(yè)實(shí)現層級的專(zhuān)利挖掘與一般領(lǐng)域的專(zhuān)利挖掘并無(wú)不同。但筆者認為，一旦具體針對特定硬件設備或者特定的軟件功能改進(jìn)的方案，嚴格意義上而言，已經(jīng)不能稱(chēng)之為商業(yè)模式的創(chuàng )新方案。

       ★概括而言現行專(zhuān)利審查制度下，商業(yè)模式創(chuàng )新雖然在專(zhuān)利獲權、確權和訴訟效力方面仍存在一定的局限性，但是，大體趨向較之以往，顯然更有利于創(chuàng )新主體。

大數據時(shí)代下的商業(yè)模式創(chuàng )新

        另一方面，大數據時(shí)代的商業(yè)模式創(chuàng )新必然離不開(kāi)數據和信息的支撐。根據商業(yè)架構中數據獲取方式和數據流向，可以從另一個(gè)角度來(lái)分析商業(yè)模式，將其劃分為“自封閉模式”和“外交互模式”，不同模式下的專(zhuān)利挖掘手段存在一定程度的差異：

自封閉模式代表

      共享單車(chē)作為“自封閉模式”的典型代表，在支付寶介入之前，整個(gè)共享單車(chē)運營(yíng)架構中，自行車(chē)終端和運營(yíng)調度服務(wù)器均為單車(chē)運營(yíng)企業(yè)自有，作為解鎖和計費終端的用戶(hù)手機也需要安裝對應的APP，除了支付環(huán)節與需要與網(wǎng)銀或微信支付等交互外，整體系統的數據流向均處于“閉環(huán)”狀態(tài)。商業(yè)模式所涉及的基礎數據和信息的所有權方面不存在爭議，并且整體商業(yè)架構中硬件和軟件大都屬于同一主體，因而，既可以從全局出發(fā)、著(zhù)眼整體，采用“基于研發(fā)項目的專(zhuān)利挖掘手段”針對整體商業(yè)架構進(jìn)行全面挖掘，也可以在方案實(shí)施過(guò)程中針對某個(gè)特定硬件的設計或者某個(gè)特定功能的實(shí)現，采用“基于創(chuàng )新點(diǎn)的專(zhuān)利挖掘手段”進(jìn)行擴散式挖掘。

外交互系統代表

       “淘寶”則是“外交互系統”的典型代表，在線(xiàn)購物平臺提供線(xiàn)上的商品訂購服務(wù)，支付寶提供與銀行有關(guān)的金融服務(wù)，商家提供各類(lèi)售賣(mài)商品，物流公司則承擔商家到用戶(hù)的運輸配送服務(wù)，每個(gè)主體負責商業(yè)模式中的一個(gè)環(huán)節，實(shí)現各自管轄環(huán)節的業(yè)務(wù)功能。這類(lèi)商業(yè)模式的業(yè)務(wù)邏輯由多主體共同完成，彼此間通過(guò)業(yè)務(wù)接口實(shí)現必要數據和信息的傳遞，單個(gè)主體從上游數據源接受所需的業(yè)務(wù)數據并執行本環(huán)節的處理流程，任何一方都無(wú)法擁有全部權限以掌控整體方案的實(shí)施。從單個(gè)主體的業(yè)務(wù)管轄范圍以及后續程序中專(zhuān)利權的“可用性”角度來(lái)看，專(zhuān)利挖掘的著(zhù)眼點(diǎn)可聚焦其中的某個(gè)或某些環(huán)節，從單個(gè)節點(diǎn)或數據源出發(fā)來(lái)提煉方案。例如，電商平臺通常關(guān)注購物流程優(yōu)化、用戶(hù)行為分析、精準營(yíng)銷(xiāo)等方面的專(zhuān)利申請，支付平臺更多涉及安全支付、加密算法、認證策略方面的專(zhuān)利申請，而物流企業(yè)則大都涉及路徑規劃、包裹分揀、智慧物流等方面的專(zhuān)利申請。因此，“外交互模式”類(lèi)型的商業(yè)模式并不適于大而全的“基于研發(fā)項目的專(zhuān)利挖掘手段”，而更適合采用“基于創(chuàng )新點(diǎn)的專(zhuān)利挖掘手段”。