多年來(lái)，為了獲得藥品上市批準， 原研藥與仿制藥各方如同爭霸武林盟主的各路醫藥江湖中人，明爭暗斗一刻沒(méi)有停息。2017年5月12日，國家食品藥品監督管理總局（CFDA）發(fā)布了總局關(guān)于征求《關(guān)于鼓勵藥品醫療器械創(chuàng )新保護創(chuàng )新者權益的相關(guān)政策（征求意見(jiàn)稿）》意見(jiàn)的公告（2017年第55號），明確提出中國將建立藥品專(zhuān)利鏈接制度、完善藥品試驗數據保護制度以及建立上市藥品目錄集。2017年10月8日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳正式印發(fā)了《關(guān)于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫療器械創(chuàng )新的意見(jiàn)》（簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》），其中明確提出：探索建立藥品專(zhuān)利鏈接制度，開(kāi)展藥品專(zhuān)利期限補償制度試點(diǎn)，完善和落實(shí)藥品試驗數據保護制度，促進(jìn)藥品仿制生產(chǎn)。

      CFDA 55號公告和兩辦《意見(jiàn)》如同在醫藥江湖中接連炸響了兩聲驚雷，一時(shí)間，醫藥界和IP界人士紛紛奔走相告（狂刷朋友圈），中國自己的藥品專(zhuān)利鏈接制度就要來(lái)了！

      江湖險惡，危機四伏，通觀(guān)全局才能笑傲江湖，不妨先概覽一下 55號公告中關(guān)于專(zhuān)利挑戰和審批等待期的主要內容：

1）專(zhuān)利挑戰
      

2）審批等待期


       雖然對于征求意見(jiàn)稿規定的具體細節業(yè)界還有不同聲音，但中國版藥品專(zhuān)利鏈接制度的框架已經(jīng)躍然紙上。與美國的專(zhuān)利鏈接制度相類(lèi)似，都是通過(guò)專(zhuān)利挑戰環(huán)節，將仿制藥注冊申報一方（簡(jiǎn)稱(chēng)仿制藥方）的上市注冊申報和是否侵犯擁有專(zhuān)利權的在先藥品注冊一方（簡(jiǎn)稱(chēng)原研藥方）的專(zhuān)利權判定鏈接在一起，博弈雙方在仿制藥注冊審批之初就不得不短兵相接。

       一時(shí)間，醫藥江湖風(fēng)起云涌，掌握專(zhuān)利挑戰主動(dòng)權的仿制藥方如何應對？

       在先注冊藥品的授權專(zhuān)利是仿制藥注冊上市路上的天塹鴻溝。仿制藥方只有打破專(zhuān)利壁壘，成功挑戰專(zhuān)利才有望開(kāi)疆擴土，獲得生產(chǎn)、銷(xiāo)售仿制藥的上市批準，與原研藥方瓜分中國市場(chǎng)份額。同時(shí)，對于首個(gè)挑戰專(zhuān)利成功的仿制藥方，還將額外得到為期一年半的數據保護期紅利。面對如此巨大的利益誘惑，仿制藥方自然會(huì )躍躍欲試。

       身在醫藥江湖，如何用好發(fā)起專(zhuān)利挑戰的主動(dòng)權，仿制藥方先要從哪里入手，才有可能在對原研藥方的專(zhuān)利挑戰中取勝？在藥品專(zhuān)利鏈接制度實(shí)施三十多年的美國，中國仿制藥企業(yè)已經(jīng)有了成功案例：

       浙江華海藥業(yè)旗下的美國Prinston 制藥公司在向美國食品和藥品管理局（FDA）提交了抗抑郁藥-甲磺酸帕羅西汀膠囊的仿制藥上市申請之后，按照程序要求主動(dòng)挑戰原研藥物Brisdelle的權益人美國Sebala 國際有限公司的相關(guān)專(zhuān)利權。當地法院于2017年6月9日作出一審判決，確定Prinston的仿制藥不侵犯Sebala的專(zhuān)利權（US7598271），同時(shí)認定該公司的另外兩件專(zhuān)利權（US8658663、US8946251）無(wú)效。2017年8月18日，華海藥業(yè)下屬Prinston提交的仿制藥帕羅西汀膠囊歷時(shí)3年終于獲得FDA批準，成為通過(guò)成功挑戰專(zhuān)利而在美國FDA獲批首仿藥。

      中國藥企在美國的成功案例，無(wú)疑將提升仿制藥方對即將落地的中國版專(zhuān)利鏈接制度的信心和期盼。仿制藥方如何提高專(zhuān)利挑戰的勝算？不妨聽(tīng)聽(tīng)小編從IP從業(yè)人員角度的諫言：

第一步：專(zhuān)利預警分析 

      專(zhuān)利預警分析一般包括侵權風(fēng)險排查與侵權風(fēng)險評估等工作內容。專(zhuān)利預警分析可由仿制藥方內部團隊自行完成，也可委托外部知識產(chǎn)權法律服務(wù)專(zhuān)業(yè)團隊完成。

      知己知彼方能百戰百勝。55號公告中的上市藥品目錄集等同于美國的上市藥品“橙皮書(shū)”（未來(lái)會(huì )作為配套措施與中國版專(zhuān)利鏈接制度同步推出），作用在于列明與獲準上市藥物相關(guān)專(zhuān)利及其專(zhuān)利權狀態(tài)。待仿制藥物一旦收入該上市藥品目錄集，就相當于明確了仿制藥方需要進(jìn)行專(zhuān)利挑戰的具體目標。由于現行上市藥品數量巨大，上市藥品目錄集的建立與完善還需要很長(cháng)一段時(shí)間。仿制藥方需要在制定藥品仿制研發(fā)策略時(shí)主動(dòng)進(jìn)行專(zhuān)利檢索，掌握與在先注冊藥品相關(guān)的各項專(zhuān)利。

      專(zhuān)利侵權風(fēng)險排查就是摸清待仿制藥物的相關(guān)專(zhuān)利狀態(tài)，明確中國境內的待仿制藥產(chǎn)品本身的專(zhuān)利/專(zhuān)利申請、藥物衍生專(zhuān)利/專(zhuān)利申請（例如不同劑型、生產(chǎn)工藝方法、二次藥用、中間體、藥物衍生物、組合物、分案申請等）的保護狀況與保護范圍，查明已授權專(zhuān)利的保護期限及其法律狀態(tài)，以及在審專(zhuān)利申請的保護主題和范圍。對于已經(jīng)提出PCT申請但是尚未進(jìn)入中國的相關(guān)專(zhuān)利申請也要跟蹤調查。簡(jiǎn)言之，需要對存在潛在專(zhuān)利侵權風(fēng)險的目標專(zhuān)利/專(zhuān)利申請進(jìn)行風(fēng)險排查。

      由于在仿制藥方提出注冊申請的準備過(guò)程中，理論上原研藥方的新專(zhuān)利申請會(huì )陸續公開(kāi)或獲得授權，原研藥方配合研發(fā)進(jìn)展的專(zhuān)利申請策略也可能實(shí)時(shí)調整，不斷提交新申請和/或基于在先申請提交分案申請。相應的，仿制藥方針對相關(guān)藥品的專(zhuān)利預警需要按照一定時(shí)間間隔進(jìn)行多次，開(kāi)展動(dòng)態(tài)風(fēng)險排查。

      專(zhuān)利預警分析中的專(zhuān)利侵權風(fēng)險評估，是對排查發(fā)現的相關(guān)專(zhuān)利侵權風(fēng)險大小以及危害程度逐一進(jìn)行評價(jià)。實(shí)務(wù)操作中，需要對存在潛在侵權風(fēng)險的相關(guān)專(zhuān)利的權利要求逐項分析，根據《專(zhuān)利侵權判定指南》以及最高院《關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規定》等確定被判定侵權的風(fēng)險大小以及危害程度，通過(guò)專(zhuān)利預警分析了解仿制藥的專(zhuān)利侵權風(fēng)險。

第二步、制定策略

策略一：正面進(jìn)攻

      根據專(zhuān)利預警分析結果，如果確認仿制藥方?jīng)]有專(zhuān)利侵權風(fēng)險或者風(fēng)險很低，可以擇機提出藥品注冊申請，盡快發(fā)起專(zhuān)利挑戰。根據55號公告，理論上講，最快在提出注冊申請20日之后，仿制藥方就將面對擁有專(zhuān)利的原研藥方的專(zhuān)利侵權訴訟。一旦選擇正面進(jìn)攻，仿制藥方需要在提出注冊申請之前依據專(zhuān)利預警分析結果制定相對成熟專(zhuān)利挑戰策略，以及提交注冊申請的有利時(shí)機。

      制定專(zhuān)利挑戰策略就是依照現行《專(zhuān)利法》、《民事訴訟法》等法律法規，對原研藥方可能提出的專(zhuān)利侵權訴訟選擇合適的抗辯理由，提前收集相關(guān)證據，確定應對侵權訴訟的策略。對于需要挑戰多項專(zhuān)利權的情況，還要根據不同專(zhuān)利權挑戰的難易程度，擬定相對成熟的訴訟預案。此外，仿制藥方制定專(zhuān)利挑戰策略時(shí)還要特別注意與宣告待仿制藥相關(guān)專(zhuān)利無(wú)效的程序與實(shí)務(wù)銜接。

     相應的，注冊申請的時(shí)機選擇一方面取決于藥品仿制工作的研發(fā)進(jìn)展是否業(yè)已滿(mǎn)足藥品審批申報的各項要求，另一方面，還需要依據專(zhuān)利預警分析中風(fēng)險評估的結果，結合擬定的專(zhuān)利挑戰策略，包括訴訟過(guò)程中可能用到的相關(guān)證據材料的準備情況，進(jìn)行適當調整。

      依照55號公告，主動(dòng)發(fā)起專(zhuān)利挑戰的最大好處是一旦挑戰成功，則有望贏(yíng)得賦予專(zhuān)利挑戰成功的首仿藥一年半的數據保護期，這是藥品審批部門(mén)授予首仿藥一方的額外的市場(chǎng)獨占權。

策略二：釜底抽薪

      所謂釜底抽薪，是指對在先注冊上市的藥品相關(guān)專(zhuān)利權直接提起無(wú)效宣告請求。根據現行《專(zhuān)利法》，自公告授予專(zhuān)利權之日起，任何單位或者個(gè)人均可以請求專(zhuān)利復審委員會(huì )宣告該專(zhuān)利權無(wú)效。一旦原研藥方的相關(guān)專(zhuān)利權被成功宣告無(wú)效，則完全排除了仿制藥注冊申請的侵權風(fēng)險，面對仿制藥的上市批準，原專(zhuān)利權人只能望洋興嘆。

     如果專(zhuān)利預警分析認定發(fā)起專(zhuān)利挑戰的成功幾率較低，仿制藥方需要盡早考慮是否可提起專(zhuān)利無(wú)效宣告請求。待成功無(wú)效掉相關(guān)專(zhuān)利后，再提出藥品注冊上市申請。

     發(fā)起無(wú)效宣告請求的時(shí)機一般需要在仿制藥提交注冊上市申請前2-3年甚至更早的時(shí)間。這是因為，當前無(wú)效宣告請求在專(zhuān)利復審委員會(huì )的審理周期按照規定一般為6個(gè)月審結，復審委做出決定后3個(gè)月內當事人沒(méi)有起訴則決定生效。如當事人不服復審委的決定可提起專(zhuān)利行政訴訟。根據行政訴訟法相關(guān)規定，行政訴訟案件當事人均為中國人的情況下，據統計，一審的審理期限通常為9-12個(gè)月左右（3個(gè)月+6個(gè)月），不服一審判決提出上訴的，二審審理還需要另外大約3-6個(gè)月時(shí)間（15天+3個(gè)月）。對于向最高院提出申訴并受理的特殊案件，最高院再審也需要約一年或更長(cháng)時(shí)間（6個(gè)月+6個(gè)月或者6個(gè)月+3個(gè)月）。專(zhuān)利行政訴訟程序無(wú)疑會(huì )進(jìn)一步加長(cháng)專(zhuān)利確權的審理周期。若行政訴訟案件屬于一方或雙方當事人為外國人的涉外案件，一審二審的時(shí)間還將更長(cháng)。但是為了降低上市后的專(zhuān)利侵權風(fēng)險，縮短藥品注冊申請審批的等待期，利用無(wú)效宣告請求途徑將原研藥方相關(guān)專(zhuān)利成功無(wú)效，仍然不失為仿制藥方的合理選擇。

      必須強調的是，這種釜底抽薪戰術(shù)對于仿制藥方而言如同雙刃劍，有利有弊。有利的是無(wú)效宣告請求可以在相關(guān)專(zhuān)利獲得授權之后、藥品注冊申請提出之前的任何時(shí)間提出，甚至可以在藥品仿制工作開(kāi)展之前啟動(dòng)。實(shí)踐中，如果能夠在制定藥品仿制策略的最初就發(fā)起無(wú)效宣告請求，可以幫助仿制藥方對潛在的專(zhuān)利侵權風(fēng)險做全面評估，合理制定藥品仿制策略，規避藥品侵權風(fēng)險。不利一面是，一旦相關(guān)專(zhuān)利被無(wú)效，所有同一品種的仿制藥廠(chǎng)都可以“搭便車(chē)”，擠占市場(chǎng)份額，瓜分打破專(zhuān)利壟斷帶來(lái)的市場(chǎng)利潤。更重要的是，首仿藥不再獲得成功挑戰專(zhuān)利的相應獎勵--數據保護期，甚至難以收回發(fā)起專(zhuān)利無(wú)效宣告請求及后續行政訴訟程序等前期投入。 

策略三：合縱連橫

      合縱連橫本意是指戰國時(shí)期，部分相對弱小的國家對抗強大的秦國所采取的外交與軍事策略。為了確保商業(yè)利益最大化，作為博弈雙方的仿制藥方與原研藥方彼此之間也有根據實(shí)際情況選擇合縱連橫的現實(shí)需要。仿制藥方不妨在發(fā)起專(zhuān)利無(wú)效宣告請求或者提起專(zhuān)利挑戰之前，通過(guò)有效的商務(wù)談判促成原研藥方與自己合作，化解專(zhuān)利侵權風(fēng)險，共同瓜分首仿藥的市場(chǎng)獨占權。

      例如，擁有藥品上市許可持有人資格的大連美羅藥業(yè)主要從事國家基本藥物、國際仿制藥和生物醫藥的研發(fā)制造。日前，擁有治療高膽固醇血癥和混合型血脂異常癥原研藥“可定”的阿斯利康公司與美羅藥業(yè)簽定合作協(xié)議，由阿斯利康接受美羅藥業(yè)的委托生產(chǎn)包括原研藥“可定”在內的仿制藥，協(xié)助美羅藥業(yè)完成四個(gè)品種仿制藥的注冊申報和仿制藥一致性評價(jià)。對于仿制藥方而言，與原研藥方合作相當于變相得到許可，不僅縮短了上市審批時(shí)間，而且仿制藥廠(chǎng)和原研藥廠(chǎng)雙方得利，彼此分享數據保護期紅利，與原研藥廠(chǎng)聯(lián)袂獨霸江湖，在藥品定價(jià)權上掌握主動(dòng)。

策略四：反客為主

      除了前面三種策略，仿制藥方還可以反客為主，通過(guò)專(zhuān)利貿易等方式獲得原研藥方的專(zhuān)利權或專(zhuān)利許可，化解專(zhuān)利侵權風(fēng)險。實(shí)際上，自2015年7月開(kāi)始醫藥企業(yè)的藥物臨床實(shí)驗數據自查以來(lái)，CFDA的藥品批文庫中已有近1.6萬(wàn)件藥品批文被撤銷(xiāo)或放棄。仿制藥企要么轉向自主研發(fā)，要么依靠專(zhuān)利交易才能順利獲得新藥注冊。

      早在2002年12月，麗珠集團以獨占許可方式從韓國一洋制藥株式會(huì )社購買(mǎi)艾普拉唑專(zhuān)利許可，開(kāi)啟了我國藥企與外國企業(yè)進(jìn)行專(zhuān)利許可貿易繼而在國內進(jìn)行開(kāi)發(fā)的先河。2007年12月，麗珠集團的艾普拉唑獲得CFDA頒發(fā)的國家一類(lèi)新藥證書(shū)和生產(chǎn)批件。麗珠集團在艾普拉唑研發(fā)過(guò)程中陸續申請了中國專(zhuān)利24件，保護范圍覆蓋化合物、鹽、晶型、制備工藝和劑型等。與此同時(shí)，利用PCT途徑提交了多件海外專(zhuān)利申請，目前已在美國、日本、歐洲、澳大利亞、加拿大等國家和地區獲得授權。顯然，部分先行一步的中國藥企已經(jīng)嘗到了藥物創(chuàng )新與專(zhuān)利許可貿易的甜頭。越來(lái)越多的仿制藥方依靠“專(zhuān)利許可貿易+新藥研發(fā)”方式完成向原研藥方的轉型也是大勢所趨。

       中國版藥品專(zhuān)利鏈接制度出臺的目的就是為了鼓勵醫藥創(chuàng )新，加速仿制藥品的上市。同時(shí)，也把多年來(lái)以仿制藥為主的相當一批中國醫藥企業(yè)逼到了不得不破釜沉舟、背水一戰的地步。生死關(guān)頭，如果不能成功挑戰專(zhuān)利拿到仿制藥上市批準就要關(guān)門(mén)大吉?？梢灶A見(jiàn)隨著(zhù)藥品專(zhuān)利鏈接制度的漸行漸近，除了引發(fā)仿制藥方與原研藥方之間一大波專(zhuān)利侵權訴訟和專(zhuān)利無(wú)效宣告案件，相信也會(huì )看到越來(lái)越多的專(zhuān)利交易和自主研發(fā)的消息。面對中國醫藥江湖的風(fēng)起云涌，仿制藥方如何發(fā)起絕地反擊，讓我們拭目以待。