專(zhuān)利權作為一種對世權、排他權而非保證權利人自由實(shí)施的專(zhuān)有權，字面含義容易給他人，特別是外行人員造成誤解。取得一項專(zhuān)利權法律并不保證權利人有權實(shí)施該專(zhuān)利所包括的技術(shù)方案，法律所賦予的是權利人有權禁止他人未經(jīng)許可以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的而實(shí)施其專(zhuān)利（《專(zhuān)利法》第十一條）。既然如此，在什么情況下，取的某一技術(shù)方案的專(zhuān)利權權利人可以自由實(shí)施，又在什么情況下，權利人不能自由實(shí)施。在此，筆者從權利邊界進(jìn)行區分。

（一）不能自由實(shí)施

      《專(zhuān)利法》第五十一條第一款：一項取得專(zhuān)利權的發(fā)明或者實(shí)用新型比前已取得專(zhuān)利權的發(fā)明或者實(shí)用新型具有顯著(zhù)經(jīng)濟意義的重大技術(shù)進(jìn)步，其實(shí)施又有賴(lài)于前一發(fā)明或者實(shí)用新型的實(shí)施的，國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)根據后一專(zhuān)利權人的申請，可以給予實(shí)施前一發(fā)明或者實(shí)用新型的強制許可。

     第五十一條第一款雖屬強制許可條款，但從其中一個(gè)側面闡述了取得專(zhuān)利權不能自由實(shí)施的情況，業(yè)界習慣將該情況下的專(zhuān)利稱(chēng)之為從屬專(zhuān)利，即從屬專(zhuān)利的權利要求范圍內包括了一個(gè)或多個(gè)其他專(zhuān)利（即被從屬專(zhuān)利或者類(lèi)似獨權的獨立專(zhuān)利），從屬專(zhuān)利在實(shí)施時(shí)必然落在被從屬專(zhuān)利的權利要求范圍內，如果沒(méi)有取得被從屬專(zhuān)利權利人的許可，自然造成侵權。這是取得專(zhuān)利權不能自由實(shí)施的情況。

     在取得某一技術(shù)專(zhuān)利權時(shí)，有時(shí)不能判斷該專(zhuān)利是否為從屬專(zhuān)利，一方面源于檢索的不完全性，另一方面從時(shí)間上看，被從屬專(zhuān)利可能早于從屬專(zhuān)利申請日，也可能晚于從屬專(zhuān)利申請日甚至晚于公布日或授權日，因而從某種程度上說(shuō)任一項專(zhuān)利都有著(zhù)作為從屬專(zhuān)利的可能，即不能自由實(shí)施的可能，這為權利人自身實(shí)施專(zhuān)利敲響了警鐘。

（二）可以自由實(shí)施但無(wú)實(shí)質(zhì)意義

     《專(zhuān)利法》第五十一條第二款：在依照前款規定給予強制實(shí)施許可的情形下，國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)根據前一專(zhuān)利權人的申請，也可以給予實(shí)施后一發(fā)明或者實(shí)用新型的強制許可。

     第二款從另一個(gè)側面間接闡述了取得專(zhuān)利權可以自由實(shí)施但無(wú)實(shí)質(zhì)意義的情況，我們不妨稱(chēng)之為被從屬專(zhuān)利。被從屬專(zhuān)利權利要求范圍之外包括了一個(gè)或者多個(gè)其他從屬專(zhuān)利。盡管從該條款上看被從屬專(zhuān)利的實(shí)施不必會(huì )落入從屬專(zhuān)利的權利要求范圍，但是實(shí)際情況很多被從屬專(zhuān)利的實(shí)施又不得不落入從屬專(zhuān)利的權利要求范圍。

     譬如一項產(chǎn)品的制備由原料到中間體再到成品二個(gè)環(huán)節制得，甲獲得了一項由原料制備中間體的方法專(zhuān)利，而乙在甲公開(kāi)的專(zhuān)利基礎上通過(guò)對其中某一步驟優(yōu)化、改進(jìn)或者增加新的步驟，使通過(guò)甲的專(zhuān)利方法獲得中間體的效率大大提升（即類(lèi)似第一款所述情況）并同樣獲得專(zhuān)利權，甲通過(guò)實(shí)施自身專(zhuān)利已經(jīng)難以在激烈的市場(chǎng)競爭中獲得優(yōu)勢而不得不需求乙的授權許可。另一方面乙在甲的專(zhuān)利基礎上又取得了由中間體制備成品的方法專(zhuān)利，如果甲要增加銷(xiāo)售規模、擴大經(jīng)營(yíng)范圍或者延伸產(chǎn)業(yè)鏈，同樣不得不需求乙的授權許可。這是取得專(zhuān)利權可以自由實(shí)施但無(wú)實(shí)質(zhì)意義的情況。

     一個(gè)典型的案例是有關(guān)我國自主開(kāi)發(fā)的芳砜綸。在由我國研發(fā)人員開(kāi)發(fā)出芳砜綸之前，美國杜邦公司在二十世紀六十年代發(fā)明并投入使用的Nomex（諾梅克斯），是一種良好的耐高溫阻燃纖維，耐熱性能和電氣性能都比較突出，暢銷(xiāo)四十年而不衰。芳砜綸與Nomex相比，具有更加優(yōu)異的性能，有望全面取代Nomex。2000年，中國工程院在給國務(wù)院的報告中對芳砜綸有專(zhuān)門(mén)的評述：我國自主開(kāi)發(fā)的芳砜綸，具有卓越的耐高溫特性，已用于軍工配套和環(huán)保過(guò)濾材料等方面，應集中人力物力擴大生產(chǎn)。2007年在上海成立特安綸纖維公司準備投入生產(chǎn)，期間杜邦方面有意收購我方技術(shù)及該公司但未獲得同意。收購未果后杜邦公司開(kāi)始提前圍繞芳砜綸產(chǎn)業(yè)鏈進(jìn)行專(zhuān)利布局，對芳砜綸產(chǎn)品形成專(zhuān)利圍墻，這樣一來(lái)，處于產(chǎn)業(yè)鏈下游的相關(guān)公司如果采購特安綸公司生產(chǎn)的芳砜綸投入生產(chǎn)、使用就會(huì )侵犯杜邦公司專(zhuān)利權，使得特安綸公司最終未能取得預期銷(xiāo)售業(yè)績(jì)。

     該案例中，盡管我方人員已經(jīng)取得芳砜綸產(chǎn)品及相關(guān)制備方法專(zhuān)利，但是不是不能用于具體產(chǎn)業(yè)中，可以自由實(shí)施但基本失去了實(shí)質(zhì)意義，只能通過(guò)交叉許可用于產(chǎn)業(yè)應用中，而此時(shí)我方人員在談判中已經(jīng)失去了一個(gè)重要的砝碼，自然會(huì )處于不利地位。

（三）可以自由實(shí)施

     如（一）中所述，只要專(zhuān)利權不是作為從屬專(zhuān)利而存在，權利人原則上可以自由實(shí)施，但是無(wú)疑這只是一種理想的情況，我們不能排除無(wú)論是現在還是將來(lái)作為從屬專(zhuān)利的可能性。

專(zhuān)利布局借鑒意義

    盡管《專(zhuān)利法》第五十一條屬于強制許可條款，在我國到目前為止尚未出現過(guò)一例因此條款而給予的強制許可案例（僅限筆者所知），但是在現實(shí)中存在著(zhù)大量因此條款而產(chǎn)生的自愿交叉許可，這主要源于技術(shù)縱向發(fā)展很難再為一家公司所獨占，必定是多家公司互相競爭、各自掌握著(zhù)部分技術(shù)，尤其是通信領(lǐng)域，從最早的2G、3G、4G再到即將投入商用的5G，2G時(shí)代個(gè)別公司壟斷了技術(shù)標準形成寡頭，到了3G、4G、5G時(shí)代，慢慢的形成了多家各自掌握相關(guān)技術(shù)并共同參與標準制定的局面，當中自然會(huì )產(chǎn)生大量的交叉許可，其中一部分交叉許可涉及的專(zhuān)利必然是從屬專(zhuān)利與被從屬專(zhuān)利的關(guān)系，而且有時(shí)已經(jīng)很判斷從屬專(zhuān)利與被從屬專(zhuān)利誰(shuí)會(huì )更有價(jià)值、具有更高的經(jīng)濟效益，更多的是源于技術(shù)中的交叉，形成你中有我、我中有你缺一不可的局面。

     做好技術(shù)挖掘。對于研發(fā)出的一項技術(shù)，特別是核心技術(shù)或者關(guān)鍵技術(shù)，在進(jìn)行專(zhuān)利申請時(shí)，除了要覆蓋了技術(shù)本身，選擇合適的保護范圍，也要做好從權的布局（很多從屬專(zhuān)利也可以利用從權進(jìn)行替代同時(shí)可節省一筆費用），在后續的持續研發(fā)活動(dòng)中，及時(shí)對原有研發(fā)成果進(jìn)行補充布局（可以參考TRIZ專(zhuān)利布局策略）。對于那些不容易通過(guò)產(chǎn)品上市披露的技術(shù)或者短期內不會(huì )實(shí)現商業(yè)價(jià)值但具有應用前景的專(zhuān)利申請選擇延遲公布，讓相關(guān)技術(shù)信息避免較早進(jìn)入公眾視野，這為企業(yè)進(jìn)行技術(shù)挖掘、專(zhuān)利布局留有了一個(gè)較為充分的緩沖時(shí)間。

    技術(shù)情報工作的重要性。俗話(huà)說(shuō)“知己知彼百戰不殆”，做好技術(shù)情報工作，對于企業(yè)研發(fā)具有重要意義，研發(fā)方向的選擇會(huì )直接決定企業(yè)未來(lái)戰略走向進(jìn)而影響到后續的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)。情報來(lái)源主要源于競爭對手研發(fā)動(dòng)向、相關(guān)企業(yè)的跨界研發(fā)、科研院所研究機構以及初創(chuàng )企業(yè)的研發(fā)動(dòng)態(tài)。杜邦公司能夠及時(shí)獲知中國研發(fā)出的芳砜綸少不了其長(cháng)期以來(lái)對技術(shù)情報工作的重視以及相關(guān)信息的敏感性。

     基礎專(zhuān)利或者核心專(zhuān)利的精準識別。一件專(zhuān)利從公布到授權再到后續的維持，隨著(zhù)時(shí)間的累計可能會(huì )產(chǎn)生大量的引用、無(wú)效、侵權糾紛，及時(shí)追蹤、識別相關(guān)領(lǐng)域的基礎專(zhuān)利或者核心專(zhuān)利并進(jìn)行有效的布局是企業(yè)獲得市場(chǎng)競爭優(yōu)勢的重要手段，企業(yè)可以選擇圍繞基礎專(zhuān)利或者核心專(zhuān)利進(jìn)行外圍布局，也可以尋求替代方案，日本企業(yè)在追逐歐美技術(shù)發(fā)展過(guò)程中很多富有成效的做法值得我國企業(yè)效仿。芳砜綸案例也時(shí)刻警醒后人沒(méi)有對應的專(zhuān)利布局，再好的產(chǎn)業(yè)布局也可能只是為他人做嫁衣。