創(chuàng )造性是授予發(fā)明和實(shí)用新型專(zhuān)利權的必備條件之一，也是在實(shí)務(wù)中專(zhuān)利申請人需要克服的重要駁回缺陷之一。本文嘗試結合《專(zhuān)利審查指南》、《歐洲專(zhuān)利公約》中的相關(guān)規定，以及實(shí)務(wù)中對于創(chuàng )造性的普遍處理方式，向讀者說(shuō)明專(zhuān)利審查中對于創(chuàng )造性認定及評價(jià)方式。

一、中國專(zhuān)利審查中對于權利要求創(chuàng )造性評價(jià)的現狀

       創(chuàng )造性，是專(zhuān)利法第二十二條規定的授予專(zhuān)利權的發(fā)明和實(shí)用新型所必須具備的三性之一；創(chuàng )造性在該法條中被定義為授予專(zhuān)利權的發(fā)明和實(shí)用新型與現有技術(shù)相比，應具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)與顯著(zhù)的進(jìn)步；而現有技術(shù)，指的是在該發(fā)明或者實(shí)用新型的申請日以前在國內外為公眾所知的技術(shù)。

       自中國專(zhuān)利法于1985年4月1日實(shí)施以來(lái)，先后經(jīng)歷了三次修訂，但修訂的法條均未涉及專(zhuān)利法第二十二條，換言之，有關(guān)專(zhuān)利權利要求創(chuàng )造性的條款在過(guò)去的三十年來(lái)均未發(fā)生改變；但在三十年的法律實(shí)踐過(guò)程中，無(wú)論是國家知識產(chǎn)權局還是專(zhuān)利申請人，對于該法條的理解并不是一成不變的，隨著(zhù)中國專(zhuān)利申請量的逐年劇增，作為專(zhuān)利審查部門(mén)的國家知識產(chǎn)權局對于創(chuàng )造性的評價(jià)方式也存在著(zhù)部分標準不一致的問(wèn)題，具體表現如下：

1.1對比文件的適用性

      按照現行《專(zhuān)利審查指南》第二部分第四章的規定，在確定與發(fā)明創(chuàng )造最接近的現有技術(shù)時(shí)，應該首先考慮與要求保護的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現有技術(shù)；其次才考慮其它領(lǐng)域的現有技術(shù)；并且最接近現有技術(shù)的定義是與要求保護的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同，所要解決的技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)效果或者用途最接近和／或公開(kāi)了發(fā)明的技術(shù)特征最多的現有技術(shù)；

      由上述規定可知，選擇最接近的現有技術(shù)是評價(jià)專(zhuān)利權利要求創(chuàng )造性的關(guān)鍵，如最接近的現有技術(shù)適用錯誤，將直接導致創(chuàng )造性的評價(jià)失去客觀(guān)性，得出不同甚至與所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展趨勢背道而馳的結論，從而忽略發(fā)明對于現有技術(shù)的貢獻程度。尤其在確定現有技術(shù)與發(fā)明所要解決的技術(shù)問(wèn)題是否相同時(shí)，審查員極易因作為最接近現有技術(shù)的對比文件中的一個(gè)或幾個(gè)技術(shù)手段與發(fā)明相類(lèi)似，從而忽略?xún)烧咚鉀Q的技術(shù)問(wèn)題是否相同，如將這樣的對比文件作為與發(fā)明最接近的現有技術(shù)，必然將出現前述的客觀(guān)性問(wèn)題。

1.2創(chuàng )造性評價(jià)易出現的其它問(wèn)題

       在目前的創(chuàng )造性評價(jià)中除了上述的對比文件適用性問(wèn)題外，還易出現主觀(guān)技術(shù)問(wèn)題認定、技術(shù)特征抽取、技術(shù)特征概括等問(wèn)題，具體來(lái)說(shuō)即為在將最接近現有技術(shù)與發(fā)明進(jìn)行對比的過(guò)程中，偏離對比文件實(shí)際公開(kāi)的內容，按照發(fā)明中的技術(shù)手段在對比文件尋找與之對應的技術(shù)特征，并非從整體上考慮對比文件與發(fā)明的技術(shù)方案是否相同，例如兩者在發(fā)明目的、技術(shù)效果上是否存在差異，以及對比文件是否也包含了發(fā)明沒(méi)有包含的技術(shù)特征，這些技術(shù)特征與發(fā)明中未被對比文件包含的技術(shù)特征一樣，均應當作為發(fā)明與對比文件之間的區別技術(shù)特征，并且依照區別技術(shù)特征重新確定的技術(shù)問(wèn)題是否恰當等。實(shí)踐中，甚至還出現了對對比文件中的部分技術(shù)手段、技術(shù)問(wèn)題進(jìn)行概括，以便于與發(fā)明中的技術(shù)特征進(jìn)行對應，這樣的方式無(wú)疑是從主觀(guān)上擴大了對比文件公開(kāi)的范圍，事實(shí)上也失去了創(chuàng )造性評價(jià)的客觀(guān)性。

       另一方面，根據現行《專(zhuān)利審查指南》第二部分第四章的規定，如果發(fā)明與最接近現有技術(shù)之間的區別技術(shù)特征在現有技術(shù)中存在啟示，則要求保護的發(fā)明相對于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是顯而易見(jiàn)的，是否構成啟示包括了區別技術(shù)特征是本領(lǐng)域的慣用技術(shù)手段或公知常識，或者區別技術(shù)特征被其他作為現有技術(shù)的對比文件所公開(kāi)。實(shí)踐中，對于最接近現有技術(shù)與發(fā)明之間的區別技術(shù)特征，在認定為是否被其它作為現有技術(shù)的對比文件所公開(kāi)時(shí)，往往單純的將區別技術(shù)特征與其它對比文件中的某一個(gè)或幾個(gè)技術(shù)特征進(jìn)行對比，并考慮其它對比文件中對應技術(shù)特征在方案中所起作用是否與區別技術(shù)特征相同。少有考慮其它對比文件與最接近現有技術(shù)之間的關(guān)聯(lián)性，其它對比文件中的技術(shù)特征應用到最接近現有技術(shù)中的適應性，以及本領(lǐng)域技術(shù)人員是否具有將最接近現有技術(shù)與其它對比文件進(jìn)行結合的動(dòng)機等因素。

      而在區別技術(shù)特征是否為公知常識，按照現行《專(zhuān)利審查指南》第二部分第四章的規定，判斷區別技術(shù)特征是否為公知常識，有兩種情形，一是通過(guò)說(shuō)理的方式說(shuō)明區別技術(shù)特征屬于本領(lǐng)域的慣用技術(shù)手段，二是提出證據證明區別技術(shù)特征已被教科書(shū)或者工具書(shū)所披露；而在實(shí)踐中，當認為區別技術(shù)特征是本領(lǐng)域的公知常識時(shí)，基本使用說(shuō)理的方式認定區別技術(shù)特征屬于本領(lǐng)域的慣用技術(shù)手段，鮮有提出教科書(shū)或工具書(shū)等公知常識證據的情形，而相對于后者的舉證方式而言，前者的說(shuō)理方式的客觀(guān)性明顯偏弱，較易因此而忽略發(fā)明的關(guān)鍵改進(jìn)點(diǎn)。因此，在目前專(zhuān)利審查實(shí)踐中，往往因對于區別技術(shù)特征的評價(jià)缺乏客觀(guān)性而造成事后諸葛亮的情形。

1.3專(zhuān)利申請人常用的答復策略

       對于專(zhuān)利申請人而言，由于檢索的主觀(guān)性，資源的局限性等因素，因此創(chuàng )造性缺陷也是目前實(shí)踐中普遍存在缺陷之一；針對創(chuàng )造性缺乏的答復，一般而言即遵循現行《專(zhuān)利審查指南》第二部分第四章的規定的三步法對發(fā)明的創(chuàng )造性進(jìn)行分析與論述，必要時(shí)修改權利要求，使其與最接近現有技術(shù)區別開(kāi)；

       除此以外，對于多篇對比文件組合評價(jià)創(chuàng )造性的情形時(shí)，申請人還會(huì )分別確認多篇對比文件實(shí)際公開(kāi)的內容，并考慮這些內容之間是否具有關(guān)聯(lián)性，以及多篇對比文件的技術(shù)領(lǐng)域是否與發(fā)明相同，多篇對比文件是否能直接疊加，疊加后是否能直接形成發(fā)明的技術(shù)方案，它們之間是否有相互排斥的可能性等因素；進(jìn)而綜合考慮發(fā)明是否顯而易見(jiàn)。即相對于創(chuàng )造性評價(jià)中的大刀闊斧而言，專(zhuān)利申請人的創(chuàng )造性答復策略更加關(guān)注細節，在如今各類(lèi)文獻滿(mǎn)天飛的時(shí)代，發(fā)明技術(shù)方案的細節差異也逐漸成為了專(zhuān)利最終能否得到授權的關(guān)鍵因素。

二、歐洲專(zhuān)利組織（EPC）對于權利要求創(chuàng )造性的評價(jià)機制

       《歐洲專(zhuān)利公約》第五十六條規定，如果一個(gè)發(fā)明，相對于現有技術(shù)的狀況而言，對于本領(lǐng)域技術(shù)人員是非顯而易見(jiàn)的，則應當認為它具有創(chuàng )造性；換言之，《歐洲專(zhuān)利公約》中規定的創(chuàng )造性偏重于考慮發(fā)明相對于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是否顯而易見(jiàn)，對于發(fā)明是否具有技術(shù)進(jìn)步并不是考量創(chuàng )造性的必要條件。

       《歐洲專(zhuān)利公約》中對于創(chuàng )造性的認定主要采用的是“問(wèn)題和解決方案法”，除此以外，技術(shù)偏見(jiàn)、文件年代（時(shí)間因素），長(cháng)期渴望解決的技術(shù)需求、商業(yè)成功、市場(chǎng)競爭者、簡(jiǎn)單的解決方案及預料不到的技術(shù)效果也是其創(chuàng )造性認定中輔助考慮的因素。對于“問(wèn)題和解決方案法”，即確定最接近現有技術(shù)、確定發(fā)明要解決的客觀(guān)技術(shù)問(wèn)題、從最接近現有技術(shù)和客觀(guān)技術(shù)問(wèn)題出發(fā)，考量發(fā)明相對于本領(lǐng)域技術(shù)人員是否顯而易見(jiàn)；即歐洲專(zhuān)利組織（EPC）所采用的創(chuàng )造性評價(jià)方式與中國現行《審查指南》第二部分第四章中規定的“三步法”實(shí)際上是有相似之處的，只是中國《專(zhuān)利法》二十二條第三款對于創(chuàng )造性同時(shí)規定的突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)與顯著(zhù)的進(jìn)步，即發(fā)明的非顯而易見(jiàn)性與技術(shù)進(jìn)步均在創(chuàng )造性的考量范圍之內。并且，中國現行《審查指南》第二部分第四章還規定，在部分發(fā)明的技術(shù)方案中，產(chǎn)生了預料不到的技術(shù)效果即可為發(fā)明帶來(lái)創(chuàng )造性，因而中國專(zhuān)利的創(chuàng )造性評價(jià)中，一定程度上更加看重于技術(shù)進(jìn)步。但無(wú)論是以非顯而易見(jiàn)還是結合技術(shù)進(jìn)步為導向評價(jià)發(fā)明的創(chuàng )造性，均取決于現有技術(shù)的公開(kāi)狀況，換言之，對于現有技術(shù)的檢索無(wú)論對于專(zhuān)利申請還是專(zhuān)利審查、專(zhuān)利無(wú)效、專(zhuān)利行政訴訟過(guò)程中的創(chuàng )造性認定均具有重要意義。

        由此可見(jiàn)，無(wú)論是歐洲專(zhuān)利組織還是中國目前的專(zhuān)利審查制度，對于創(chuàng )造性的審查雖然已形成了一套完備的審查標準及步驟，但具體到各領(lǐng)域中不同的技術(shù)而言，易夾雜一些主觀(guān)意識的判斷，從而對創(chuàng )造性審查的標準一致性造成了一定影響。但正如上述提到的中國專(zhuān)利法中對于創(chuàng )造性的定義，可見(jiàn)創(chuàng )造性本身就是一個(gè)相對模糊的概念，對于其突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)與顯著(zhù)的進(jìn)步認定上，勢必需要更多的司法實(shí)踐為創(chuàng )造性評價(jià)提供更多的佐證，進(jìn)而完善創(chuàng )造性認定過(guò)程中存在的諸多細節問(wèn)題；使得無(wú)論是專(zhuān)利申請，還是無(wú)效宣告及行政訴訟中對于創(chuàng )造性的認定標準均趨于一致。