專(zhuān)利優(yōu)先權制度允許申請人在一定期限內，對于已經(jīng)提出的專(zhuān)利申請，完善后提出后續申請，并要求第一次申請的申請日作為本次遞交的優(yōu)先權日。這種設置，使得專(zhuān)利申請人有較為充足的時(shí)間完善申請方案，更有利于保護申請人的合法權益，但由于對優(yōu)先權制度的不同理解，乃至實(shí)踐中認定時(shí)的不同規定，對申請人的合法利益構成了一定的沖擊和影響，亟待司法實(shí)踐中予以關(guān)注，本文以一件案例為例進(jìn)行說(shuō)明。

一、案情回顧

       2012年12月，申請人厚德食品股份有限公司（下稱(chēng)“厚德公司”）首次提出名稱(chēng)為“一種蛋制品及其加工方法、加工蛋制品的裝置”（下稱(chēng)“在先申請”）專(zhuān)利申請；2013年6月19日，厚德公司再次提出名稱(chēng)相同、優(yōu)化后的新申請（下稱(chēng)“本專(zhuān)利”），并要求了在先申請的優(yōu)先權。專(zhuān)利局經(jīng)實(shí)質(zhì)審查后，在認定優(yōu)先權成立的情況下，于2014年8月27日授于本專(zhuān)利發(fā)明專(zhuān)利權，在先申請被視為撤回。

      專(zhuān)利授權后，因厚德公司發(fā)現大連綠雪蛋品發(fā)展有限公司（下稱(chēng)“綠雪公司”）涉嫌侵權，厚德公司提起專(zhuān)利侵權訴訟，長(cháng)春中院和吉林高院分別認定專(zhuān)利侵權成立。在侵權訴訟處理過(guò)程中，綠雪公司向國家知識產(chǎn)權局專(zhuān)利復審委提出無(wú)效宣告請求，復審委員維持專(zhuān)利有效。綠雪公司進(jìn)而向北京知識產(chǎn)權法院提起行政訴訟，北京知識產(chǎn)權法院做出（2015）京知行初字第2004號一審判決，認為“本專(zhuān)利權利要求所限定的技術(shù)方案與在先申請文件并未構成相同主題的發(fā)明，不能享有優(yōu)先權”，判決撤銷(xiāo)復審委員會(huì )第24841號無(wú)效審查決定書(shū)。厚德公司上訴后，北京市高院以（2016）京行終5664號判決維持原一審行政判決。

      至此，專(zhuān)利權的訴訟峰回路轉，更為曲折。其后專(zhuān)利復審委員會(huì )針對綠雪公司的第二、三次無(wú)效請求，依據北京市高院的二審判決，做出三件案件的合并審查決定，宣告本專(zhuān)利權全部無(wú)效。而針對吉林高院判決的侵權訴訟與北京市高院的行政判決，二方當事人均分別向最高院申請了再審。

二、案情分析

      三次無(wú)效宣告請求、兩次行政訴訟前后關(guān)聯(lián)，則能夠左右專(zhuān)利權能否存續。因此，統觀(guān)整個(gè)無(wú)效程序、行政訴訟程序乃至侵權訴訟程序，核心問(wèn)題集中在一點(diǎn)：本案專(zhuān)利能否享有優(yōu)先權，如成立則專(zhuān)利權穩固，專(zhuān)利侵權訴訟也有了基礎。因此，本文討論集中在專(zhuān)利優(yōu)先權問(wèn)題。

（一）兩件申請的主要異同

      比較前后兩件專(zhuān)利申請的權利要求書(shū)和說(shuō)明書(shū)，兩件申請的加工方法幾乎完全一致，區別在于在先申請中的加工原料之一“雞蛋粉”調整為本專(zhuān)利的“蛋粉或蛋液干物質(zhì)”，除上述的個(gè)別字眼調整外，兩件申請的權利要求書(shū)和說(shuō)明書(shū)文字相似度接近完全一致。 

（二）各方觀(guān)點(diǎn)

      綠雪公司認為：不能享有優(yōu)先權，因為在權利要求1中，在先提出的方案中原料之一使用的雞蛋粉，在后申請中使用的是蛋粉，僅比較雞蛋粉和蛋粉，蛋粉包含的范圍更大。對于此，復審委認為本專(zhuān)利技術(shù)方案與在先申請基本相同，認定了優(yōu)先權成立；但北京市高院認為“上述修改不能從原申請中直接地或毫無(wú)疑義的得出，本專(zhuān)利相關(guān)申請所限定的技術(shù)方案與在先申請文件并未構成相同主題的發(fā)明，因此不能享受優(yōu)先權?！庇纱?，北京高院所持的觀(guān)點(diǎn)：這種修改是否能從原申請中得出，二者是否構成了相同主題的發(fā)明，成為爭議焦點(diǎn)和關(guān)鍵。

      對此，厚德公司認為：1、從前后發(fā)明名稱(chēng)、技術(shù)領(lǐng)域、背景技術(shù)、分類(lèi)號、技術(shù)方案和效果等內容看，在先申請均已經(jīng)公開(kāi)了任一種蛋制品的加工方法，并未限定為雞蛋粉；2、申請人提出的是一種蛋制品加工方法的專(zhuān)利申請，發(fā)明重點(diǎn)在于加工方法，申請人是整個(gè)技術(shù)方案的首次貢獻者，至于其中加工雞蛋或鴨蛋，對于整個(gè)加工方法都是適用的，待加工的原料之一并不是發(fā)明點(diǎn)；3、在背景技術(shù)部分已經(jīng)公開(kāi)了，現有技術(shù)中對任何一種蛋品的加工均是常規技術(shù)，而本專(zhuān)利改進(jìn)是對于加工方法的改進(jìn)，普通技術(shù)人員均能了解。由此，在先申請已經(jīng)公開(kāi)了整個(gè)技術(shù)方案，二者是相同的技術(shù)主題，在后申請是基于對優(yōu)先權制度的信任而提出的申請，應當依法享有優(yōu)先權。

三、相同主題的理解與優(yōu)先權能否成立

      《專(zhuān)利法》第二十九條第二款賦予申請人優(yōu)先權的權利后，國知局《審查指南》規定：“對于相同主題的發(fā)明是指技術(shù)領(lǐng)域、所解決的技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)方案和預期的效果相同的發(fā)明。但應注意這里所謂的相同，并不意味在文字記載或者敘述方式上完全一致?！?br>
      由此，從《審查指南》角度出發(fā)，本案中兩件申請的同技術(shù)領(lǐng)域、所解決的技術(shù)問(wèn)題和預期的技術(shù)效果，完全相同是明確的，爭論點(diǎn)在于包含“雞蛋粉”的技術(shù)方案，和包含“蛋粉”的技術(shù)方案是否一致，而回答該問(wèn)題有必要回到權利要求書(shū)和說(shuō)明書(shū)全文上來(lái)。

      首先，對比在先申請的說(shuō)明書(shū)全文，僅僅從發(fā)明名稱(chēng)上看（發(fā)明名稱(chēng)也是說(shuō)明書(shū)全文的一部分），即公開(kāi)了一種蛋制品的加工方法，結合技術(shù)領(lǐng)域和背景技術(shù)部分，本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員能夠了解本發(fā)明的加工方法可以加工雞蛋或鴨蛋任何一種蛋，也了解加工雞蛋粉的方案，能夠加工鴨蛋或別的蛋粉，也即，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員無(wú)需實(shí)質(zhì)性勞動(dòng)即可了解本專(zhuān)利的技術(shù)方案。

       其次，結合說(shuō)明書(shū)的背景技術(shù)來(lái)看，本專(zhuān)利解決的是蛋制品的加熱不均勻的問(wèn)題的加工方法，而站在背景技術(shù)的時(shí)間點(diǎn)上，此前的專(zhuān)利加工雞蛋或鴨蛋或任一種蛋，是無(wú)區別，也沒(méi)有異議的。

      因此，對于可加工任何一種蛋的加工方法做出改進(jìn)時(shí)，自然改進(jìn)后的方法仍可加工任一種蛋，前后申請構成了相同的主題，如果僅僅盯住部分字詞本身，而不考慮說(shuō)明書(shū)全文，極易得出錯誤的結論。

      針對優(yōu)先權能否成立的問(wèn)題，筆者同時(shí)向北京大學(xué)知識產(chǎn)權學(xué)院張平、劉銀良等幾位法律專(zhuān)家咨詢(xún)意見(jiàn)。張平等教授認為，“就本案而言，綜合在先申請的發(fā)明名稱(chēng)、技術(shù)領(lǐng)域等說(shuō)明書(shū)公開(kāi)的內容、公知技術(shù)等常識常理，以及背景技術(shù)部分介紹的現有技術(shù)，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員均能得在在先申請的基礎上，能夠從在先申請的文本中直接和毫無(wú)疑義地得出本專(zhuān)利申請的技術(shù)方案，在先申請已經(jīng)公開(kāi)了本專(zhuān)利的技術(shù)方案。因此，本專(zhuān)利與在先申請構成了相同主題的申請，應當享有優(yōu)先權”。這與筆者的判斷不謀而合。

四、本案引發(fā)的中外申請者的不公平待遇

      在本案中，另有一種觀(guān)點(diǎn)認為：對于方法中加工原料之一，雞蛋粉為下位概念，而蛋粉是上位概念，因此，不能擴大要求。但是，僅從該角度出發(fā)，《PCT國際檢索與初步審查指南》第六章第6.09節規定，就以規定加舉例的方式，已經(jīng)明確規定了公開(kāi)下位概念，對于上位概念的優(yōu)先權要求應當成立，因此，國外申請人提出PCT申請時(shí)，既然可以享受這一待遇，國內的申請人應當也享有這一待遇，否則就會(huì )出現國外申請人待遇優(yōu)于本國申請人的情況，與公平相悖。

五、結語(yǔ) 

       優(yōu)先權制度設置的目的在于，讓申請人有機會(huì )對原來(lái)的方案進(jìn)行完善，并提出新的申請取代舊的專(zhuān)利申請，因此，這本應屬于專(zhuān)利申請人的福利。但本案的申請人，基于對專(zhuān)利優(yōu)先權制度的信任，提出實(shí)質(zhì)一致的優(yōu)先權申請，不料，卻前后經(jīng)歷了共計10余次司法程序，從中院到最高院，幾乎走完了專(zhuān)利法的所有司法程序。而司法機關(guān)對尚不夠明確的法律的理解，具體如何適用，尤其面對可能影響廣大國內申請人的合法權益的問(wèn)題，需要慎之又慎。

       筆者認為，如果司法機關(guān)僅僅拘泥于一個(gè)字眼，而忽略在先申請的標題、技術(shù)領(lǐng)域、背景技術(shù)及說(shuō)明書(shū)全文，以及本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的基本知識，認為本領(lǐng)域普通技術(shù)人員不能得到其他蛋的蛋粉或蛋液，從而使本應至少獲得在先申請保護的專(zhuān)利權喪失，這既與事實(shí)不符，也是對專(zhuān)利申請人申請積極性的打擊，使申請人對知識產(chǎn)權權利信心喪失殆盡。尤其是，類(lèi)似的情況，碰到外國人在中國的PCT申請就可明文享受，而國內申請人則無(wú)法享有，這更讓申請人感到失望和喪氣。為了更好體現知識產(chǎn)權優(yōu)先權的設置價(jià)值，更好的保護知識產(chǎn)權合法權利人的利益，更好的體現中外申請人權利平等。筆者建議相關(guān)機關(guān)可以重視下立法和司法實(shí)踐中關(guān)于優(yōu)先權制度的不合理之處，從而在當前鼓勵創(chuàng )新的背景下，不至于使申請人進(jìn)退維谷，喪失信心。