創(chuàng )造性作為專(zhuān)利授權實(shí)質(zhì)性條件中最為重要的條款，在發(fā)明專(zhuān)利實(shí)質(zhì)審查中占據重要地位。創(chuàng )造性成為發(fā)明實(shí)質(zhì)審查中必經(jīng)的一個(gè)檻。當創(chuàng )造性審查成為主線(xiàn)時(shí)，其發(fā)出的關(guān)于創(chuàng )造性的審查意見(jiàn)通知書(shū)（OA）隨之而來(lái)，而代理人或申請人在答辯該創(chuàng )造性OA時(shí)也隨之增多。

    從審查的角度，例如專(zhuān)利復審委員會(huì )官方網(wǎng)站上公開(kāi)發(fā)表的《問(wèn)題導向下的我國創(chuàng )造性評判標準研究》，可以詳細說(shuō)明創(chuàng )造性審查的三步法的每一步的立法本意和各步驟的內涵。在此環(huán)境下，我想從代理人的角度說(shuō)明創(chuàng )造性OA答辯的一些看法。

    在由美國伊藤穰一和杰夫·豪合著(zhù)的《爆裂》這本書(shū)中，麻省理工學(xué)院媒體實(shí)驗室（MIT Media Lab）主任伊藤穰一以歷史上一些重大發(fā)明（包括他們自己的發(fā)明）的誤判作為講述的起點(diǎn)，介紹了他對未來(lái)的三點(diǎn)認識，即不對稱(chēng)性、復雜性和不確定性。

    面對這樣不對稱(chēng)性、復雜性和不確定性的未來(lái)，伊藤穰一從9個(gè)角度談了他的看法，給出了九大原則，分別是：涌現優(yōu)于權威、拉力優(yōu)于推力、指南針優(yōu)于地圖、風(fēng)險優(yōu)于安全、違抗優(yōu)于服從、實(shí)踐優(yōu)于理論、多樣性?xún)?yōu)于能力、韌優(yōu)優(yōu)于力量和系統優(yōu)于個(gè)體。

    正如在他在指南針優(yōu)于地圖戰略中指出，各項指導原則不會(huì )引導你去一個(gè)特定的目的地。它們像指南針一樣發(fā)揮作用，在創(chuàng )新的過(guò)程中為你指明方向，不管你選擇哪片區域。

    這本書(shū)是根據未來(lái)的特點(diǎn)，而對長(cháng)久以來(lái)的“范式”進(jìn)行重新的思考（“范式”是由信仰、偏見(jiàn)、行為模式和風(fēng)俗習慣所組成的矩陣構成了引導我們思考、做決定的一系列規則），從歷史出發(fā)指向適應未來(lái)的幾大原則。采用的，本質(zhì)上是一種比較評判方法。

    而創(chuàng )造性審查中的“三步法”也正是一種比較評判方法。具體體現為三個(gè)步驟：首先，以確定的最接近的現有技術(shù)為基準點(diǎn)；然后，通過(guò)將發(fā)明與該基準點(diǎn)所代表的現有技術(shù)狀況進(jìn)行比較，以客觀(guān)確定發(fā)明相對于現有技術(shù)具備哪些“特點(diǎn)”（即區別特征），以及這些“特點(diǎn)”的引入使得發(fā)明對現有技術(shù)作出何種貢獻（即實(shí)際解決了什么技術(shù)問(wèn)題）；最后，以評判者所模擬的本領(lǐng)域技術(shù)人員由該最接近現有技術(shù)起點(diǎn)出發(fā)、以該現有技術(shù)所代表的現有技術(shù)狀況為基礎、能否解決上述技術(shù)問(wèn)題為指標，判斷發(fā)明是否顯而易見(jiàn)。

    那么，在創(chuàng )造性的OA答辯中，從代理人的角度，我給出了1個(gè)要義和3個(gè)原則的看法。

    在創(chuàng )造性答辯中，其是一種聽(tīng)證原則的體現，是申請人或代理人對審查員提供一種文字上的答辯。這種文字上的答辯最終要體現的要義是說(shuō)服力。也就是，答辯要有說(shuō)服力，說(shuō)服力是答辯的要義。

    為實(shí)現答辯的說(shuō)服力的要義，同樣采用比較評判方法，我總結了三大原則：

一、技術(shù)細節優(yōu)于法條解釋

    創(chuàng )造性審查，是基于比較評價(jià)上，在發(fā)明技術(shù)與現有技術(shù)比較的基礎上，結合三步法的法理性理解給出創(chuàng )造性的評價(jià)。因此，首先是技術(shù)事實(shí)，然后是技術(shù)事實(shí)上的法律適用。

    因此，在創(chuàng )造性OA答辯的過(guò)程中，如果能提供更多隱藏在發(fā)明技術(shù)和/或現有技術(shù)中的技術(shù)細節，尤其是發(fā)明申請中的技術(shù)細節，而這些技術(shù)細節如果又恰恰是審查員想知道的，或者是不知道的，那么有可能基于更深入的技術(shù)細節上，就會(huì )出現不同的有無(wú)創(chuàng )造性的法律適用的評價(jià)。

    在筆者代理的一個(gè)創(chuàng )造性OA答辯的專(zhuān)利申請案中，對比文件1（CN102835651A）公開(kāi)了一種基于膜技術(shù)提取蟲(chóng)草頭孢菌絲體的方法，在說(shuō)明書(shū)所有實(shí)施例1-3中均公開(kāi)了用一次微濾過(guò)濾，得到蟲(chóng)草頭孢菌絲體，并公開(kāi)了該微濾過(guò)濾膜的孔徑是50-1000nm。

    而本案專(zhuān)利申請與對比文件1的區別特征在于，專(zhuān)利申請用了兩次過(guò)濾步驟，先是微濾后是超濾，其中微濾膜是過(guò)濾孔徑為450-600nm的陶瓷膜，超濾膜是過(guò)濾孔徑為150-300nm的陶瓷膜。兩次過(guò)濾用的孔徑都在對比文件1公開(kāi)的范圍內。

    于是，審查意見(jiàn)認為，過(guò)濾的次數和過(guò)濾膜的孔徑都是常規技術(shù)手段。

    筆者詳細分析了對比文件1的說(shuō)明書(shū)和實(shí)施例1-3，對實(shí)施例1-3的各個(gè)含量進(jìn)行具體的分析，并根據記載算出各個(gè)實(shí)施例蟲(chóng)草頭孢菌絲體的收率，形成如下的表格：

然后從該表格得出兩個(gè)結論：

    1.其固形物收率都沒(méi)有達到98%。

    2.其給出了這樣的技術(shù)啟示，在原料固體含量相同的情況下，其孔徑從50nm到100nm到500nm，其一次過(guò)濾然后干燥后的重量是依次遞增的，其固形物收率也是依次遞增的。

    因此，如果在對比文件1的基礎上，一次微濾之后，想再微濾一次，本領(lǐng)域技術(shù)人員有動(dòng)機選擇的是孔徑大的500nm的微濾膜再過(guò)濾一次，不論第一次孔徑用的是50、100還是500nm,其第二次的選擇動(dòng)機都是在更大的孔徑之上。

    而這兩個(gè)結論構成了與本案專(zhuān)利申請效果上的不同以及相反的技術(shù)啟示。

    本案專(zhuān)利申請明確記載了兩次過(guò)濾的效果是固形物收率高于98％以及技術(shù)手段是先孔徑大后孔徑小的兩次過(guò)濾。

    最終，審查員接受了本案專(zhuān)利申請創(chuàng )造性的OA答辯，一審之后下了授權。

    本案只是舉例，旨在說(shuō)明挖掘了對比文件1的技術(shù)細節，在對比文件1的技術(shù)細節的基礎上，形成兩個(gè)確定的結論，然后再將此兩個(gè)結論與本案專(zhuān)利申請對比，從而在更深入的技術(shù)細節上，再進(jìn)行創(chuàng )造性的法條解釋?zhuān)葐渭兊姆l解釋?zhuān)蛘邔⒅攸c(diǎn)放在法條解釋上更有說(shuō)服力。

二、有理有據優(yōu)于超范圍解釋

    在筆者代理的創(chuàng )造性OA答辯中，在與發(fā)明人的溝通中，碰到發(fā)明人解釋技術(shù)的創(chuàng )造性時(shí)，說(shuō)了很多在原申請文件中沒(méi)有記載或者不能得出的內容，并以此超出原申請文件范圍的內容來(lái)說(shuō)明創(chuàng )造性。也在第二次審查意見(jiàn)的回復中見(jiàn)到，這樣的內容沒(méi)有在權利要求中體現，或者無(wú)法在權利要求中體現（如果體現，則修改超范圍），而不被接受。

    而有理有據，即是在充分說(shuō)理的同時(shí)，是有所依據的。所說(shuō)的依據可分為局部引用和整體引用。局部引用，例如說(shuō)明書(shū)中在哪里記載了該特征或作用；整體引用，例如對比文件1整體是怎樣的一個(gè)對比文件或怎樣的發(fā)明構思。

    在筆者代理的另一個(gè)創(chuàng )造性OA答辯的專(zhuān)利申請案中，為了說(shuō)明對比文件1（CN102535581A）的內外磚體的孔隙率是一致的以及說(shuō)明其是一次壓制成型制備方法，具體引用了其說(shuō)明書(shū)第[0023]-[0024]段的記載內容來(lái)說(shuō)明分析，從而進(jìn)一步具體比較本案專(zhuān)利申請在孔隙率和制備方法（乳化開(kāi)孔）上的差異，以及空隙率的差異如何帶來(lái)兩者制備方法轉換上的困難。最后再引用審查員檢索的所有A類(lèi)文獻CN202298645U、CN202039384U和JP2015183493A來(lái)說(shuō)明根據孔隙率不一致，形成分級過(guò)濾不是一種常規技術(shù)手段。

    最終，審查員接受了本案專(zhuān)利申請創(chuàng )造性的OA答辯，一審之后下了授權。

    本案也是舉例，旨在說(shuō)明以引用的方式（有依據）來(lái)說(shuō)理，比沒(méi)有依據的超范圍解釋更有說(shuō)服力。

三、邏輯推理優(yōu)于單點(diǎn)分析

    在創(chuàng )造性評價(jià)的三步法中，所涉及的區別特征、技術(shù)效果、技術(shù)問(wèn)題是一條環(huán)環(huán)相扣的鏈條，是一條基于邏輯推理的邏輯鏈。由區別特征所能產(chǎn)生的技術(shù)效果確定技術(shù)問(wèn)題，技術(shù)效果是由區別特征體現的。這些都說(shuō)明了邏輯鏈上的區別特征、技術(shù)效果、技術(shù)問(wèn)題是環(huán)環(huán)相扣的，是閉環(huán)的。

    例如，在筆者代理的第一個(gè)案例中，引入技術(shù)細節，從區別特征開(kāi)始，以及其能帶來(lái)的技術(shù)效果來(lái)確定基本問(wèn)題是，提供一種能確保酵蟲(chóng)草菌粉固形物收率高于98％的提純工藝。既說(shuō)明區別特征是什么，也說(shuō)明該區別特征能產(chǎn)生的技術(shù)效果，以及以區別特征達到的技術(shù)效果為依據確定技術(shù)問(wèn)題或者解決了怎么樣的技術(shù)問(wèn)題。

    也即旨在說(shuō)明，邏輯推理說(shuō)明邏輯鏈上的三個(gè)點(diǎn)，比單點(diǎn)分析（例如只論證技術(shù)問(wèn)題的非顯而易見(jiàn)性）更有說(shuō)服力。

    以上，是筆者的一些讀書(shū)感想引出分析評判方法，然后根據創(chuàng )造性三步法的分析評判方法引出創(chuàng )造性OA答辯中的分析評判方法，談了一個(gè)要義和三大原則，以望對讀者有點(diǎn)裨益。